7.2.3 Wanneer wordt de 'momentopname' gemaakt?

Wanneer moet tenminste één der partijen woonplaats hebben op het grondgebied van een EG-lidstaat (EEX-V°) of verdragsluitende (Verdrag) staat? Bij een forumkeuze zal de datum van totstandkoming van de forumkeuze bijna nooit samenvallen met het begin van de procedure. Aldus kunnen verschillende peilmomenten (eventueel gecombineerd) gelden waarop vastgesteld kan worden of aan het woonplaatsvereiste is voldaan:

De laatste, meest strikte variant is tot nu toe niet verdedigd. De reden hiervoor is mij niet bekend. De cumulatieve voorwaarde lijkt streng en zou het formele toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag wellicht te veel beperken. Mijns inziens is deze oplossing niet in harmonie met de peildatum in geval van overgang van de forumkeuze. Daar behoeft op het moment van het inleiden van de procedure geen der partijen woonplaats te hebben in een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat.1 De strenge toets van (iv) zou daarmee niet te verenigen zijn. Deze mogelijkheid laat ik verder buiten beschouwing.

Voor de andere (combinaties van) peilmomenten zijn verschillende argumenten aangevoerd. Allereerst volgt een overzicht van de (uiteenlopende) opvattingen over de `momentopname'.

De opvatting dat voldaan moet zijn aan het woonplaatsvereiste ten tijde van totstandkoming van de forumkeuze lijkt de meest gangbare (toets (i)).2 De aanhangers van deze visie verwijzen meestal naar de tekst van art. 17 lid 1 Verdrag.3 GaudemetTallon4 wijst in het bijzonder op het gebruik van de indicatief.5 Ook kan worden gewezen op de rechtszekerheid6 en voorspelbaarheid die een forumkeuze beoogt te bereiken. Dit doel van een forumkeuze zou ondergraven worden, indien partijen zouden moeten wachten tot het inleiden van de procedure om met zekerheid te weten of art. 23 EEX-V°/17 Verdrag van toepassing is. Een later peilmoment maakt de toepasselijkheid van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag voorts manipuleerbaar na het sluiten van de overeenkomst. Door verplaatsing van de woonplaats of overdracht van de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst kan één partij de geldigheid van de forumkeuze beïnvloeden.

Ook de tweede opvatting heeft aanhang in de doctrine gevonden.7 Het belangrijkste argument voor deze peildatum volgt uit het arrest Sanicentral/Collin.8 Daarin overwoog het Hof van Justitie dat een forumkeuze eerst rechtsgevolg krijgt op de dag dat de rechtsvordering wordt ingesteld. Vervolgens trekt het Hof van Justitie hieruit de conclusie dat dit het tijdstip is waarvan men dient uit te gaan om de forumkeuze te toetsen aan de dan geldende rechtsregels. De peildatum voor toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag valt niet samen met totstandkoming, maar met het inleiden van de procedure. Hierin kan inderdaad een aanwijzing worden gelezen dat het moment van het begin van de procedure doorslaggevend is. Gaudemet-Tallon9 stelt daartegenover dat het in het arrest Sanicentral/Collin10 ging om het overgangsrecht11 van het EEX.

De derde opvatting is de meest liberale: indien aan het woonplaatsvereiste is voldaan op één van de momenten, is art. 23 EEX-V°/17 Verdrag van toepassing. De grote aanhanger van de liberale opvatting is Droz12 gevolgd enige andere auteurs.13 Droz14 wijst op het exclusieve en derogerende karakter van art. 17 EEX en de bescherming van de belangen van partijen door de vormvoorschriften.

Na dit overzicht van standpunten kom ik thans tot een analyse. Het gaat om 2 situaties:

Deze situatie dient mijns inziens te worden bestreken door art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Naast de tekst van het artikel (maar wat is dit argument waard nu niet blijkt dat de opstellers zich dit (theoretische?) probleem hebben gerealiseerd?), spreekt hiervoor met name het systeem van de verordening en de verdragen. Een forumkeuze in een overeenkomst met een verzekeraar of consument wordt beheerst door de art. 13 EEX-V°/12 Verdrag resp. 17 EEX-V°/15 Verdrag. Op forumkeuze in deze overeenkomsten is art. 23 EEX-V°/17 Verdrag eveneens van toepassing voor zover de art. 13 en 17 EEX-V° c.q. 12 en 15 Verdrag geen afwijkende voorschriften bevatten. Zo zijn de vormvoorschriften af te leiden uit art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De art. 13 lid 3 EEX-V° en 17 lid 3 EEX-V° alsmede 12 lid 3 en 15 lid 3 Verdrag bepalen uitdrukkelijk dat aan het woonplaatsvereiste moet zijn voldaan op het tijdstip waarop de forumkeuze wordt gesloten. Aangezien voor het woonplaatsvereiste uitdrukkelijk is bepaald dat de totstandkoming van de forumkeuze doorslaggevend is, en art. 23 EEX-V°/17 Verdrag mede op deze overeenkomsten van toepassing is, moet in situatie (a) EEX-V°Nerdrag van toepassing zijn.

Een tweede argument voor aanvaarding van toepasselijkheid van art. 23 lid 1 EEX-V°/17 lid 1 Verdrag op situatie (a) is de mogelijke derdenwerking van een forumkeuze. Aangezien het Hof van Justitie heeft beslist dat aan de vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag moet zijn voldaan in de verhouding stipulant-promissor,15 sor, is het logisch dat in deze verhouding het woonplaatsvereiste wordt gesteld.

Een derde reden voor toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag in situatie (a) is de rechtszekerheid. Partijen moeten na het sluiten van de forumkeuze kunnen blijven uitgaan van de geldigheid van de forumkeuze op basis van EEX-V°Nerdrag. Geschillen doen zich bijna steeds na totstandkoming van de forumkeuze voor, vaak geruime tijd later. Een forumkeuze biedt partijen zekerheid over de bevoegdheid voor geschillen in de toekomst. Deze zekerheid zou worden gereduceerd, indien een partij door verplaatsing van de woonplaats in staat zou zijn zich aan de werking van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag te onttrekken of de werking daarvan te manipuleren.16

In het algemeen is het zinvol voor beoordeling van processuele rechtsgevolgen aan te knopen bij het begin van de procedure.17 Afgezien van forumkeuze is het begin van de procedure dan ook vaak het `peilmoment' voor beoordeling van uiteenlopende processuele rechtsgevolgen (bijv. verjaring, appeltermijnen, samenhang van procedures — art. 27 EEX-V°/21 Verdrag18 — en overgangsrecht, zie bijv. art. 66 EEX-V°/54 Verdrag.19 Het beoordelen van het woonplaatsvereiste van forumkeuze op het moment van het begin van de procedure is vanuit procesrechtelijk perspectief voor de hand liggend.

Voor situatie (a) is met name een beroep gedaan op rechtszekerheid en voorspelbaarheid. Deze argumenten gelden niet in situatie (b). Partijen wisten (of moesten weten) in situatie (b) dat de forumkeuze beheerst zou worden door het commune internationaal privaatrecht, omdat geen der partijen woonplaats had in een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat ten tijde van het overeenkomen van de forumkeuze. Toch meen ik dat onder omstandigheden in situatie (b) volstaan kan worden met beoordeling van woonplaatsvereiste ten tijde van het begin van de procedure. Voor dit standpunt verwijs ik allereerst naar het overgangsrecht.

Indien voor inwerkingtreding van de verordening c.q. het verdrag een forumkeuze tot stand komt, wonen partijen op dat moment niet in een staat waar de EEX-V° van toepassing is, resp. een verdragsluitende staat. Aan het woonplaatsvereiste is derhalve op dat moment niet voldaan. Dit was het geval in het arrest Sanicentral/Collin.20 Het Hof van Justitie paste toch art. 17 EEX toe alsof aan het woonplaatsvereiste was voldaan. Daaruit volgt dat het Hof van Justitie als voorwaarde stelt dat op het moment van het begin van de procedure tenminste één der partijen woonplaats dient te hebben in een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat.

Als tweede argument kan de rechtsoverweging van het Hof van Justitie in hetzelfde arrest worden aangehaald dat een forumkeuze pas rechtsgevolg krijgt op het moment dat de vordering (in rechte) wordt ingesteld. Daarom, aldus het Hof van Justitie, is dit het tijdstip waarvan men dient uit te gaan om de betekenis van de clausule te toetsen aan de dan geldende rechtsregel. Indien men slechts zou uitgaan van het moment van totstandkoming van de forumkeuze, is dit oordeel van het Hof van Justitie onverklaarbaar.

Niet alleen art. 66 EEX-V°/54 Verdrag is een aanwijzing, maar ook de (belangrijke) art. 2 en 5 EEX-V°Nerdrag. Voor toepassing van deze (en andere) artikelen moet de woonplaats van de verweerder in een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat aanwezig zijn op het moment van het begin van de procedure.21 Gezien het procesrechtelijke karakter van een forumkeuze, dient art. 23 EEX-V°/17 Verdrag in dit opzicht bij voorkeur aan te sluiten bij de andere regels omtrent internationale bevoegdheid.22 Voor procesrechtelijke verordeningen en verdragen ligt het begin van de procedure als algemeen en uniform aanknopingspunt voor de hand.

Deze oplossing sluit ook nauw aan bij het Nederlandse commune internationaal privaatrecht.23 Het nieuwe procesrecht dat in werking is getreden op 1 januari 2002 is van toepassing op alle nieuwe procedures die aanhangig zijn gemaakt op of na de inwerkingtreding van de eerste Afdeling van Boek 1 Rv. Dat volgt a contrario uit art. VII Overgangswet.24

Mijns inziens dient voor situatie (b) een genuanceerde benadering te worden gevolgd. Er zijn twee mogelijkheden:

De andere mogelijkheden (geldig/geldig of ongeldig/ongeldig) zijn immers niet interessant, omdat ongeacht het moment van toetsing van het woonplaatsvereiste de uitkomst hetzelfde is.

De eerste situatie was in het arrest Sanicentral/Collin25 aan de orde. Hoewel ongeldig ten tijde van totstandkoming, was de forumkeuze geldig (door inwerkingtreding van het EEX) ten tijde van het begin van de procedure. In deze situatie speelt het vertrouwen geen rol. Immers vertrouwen in de niet afdwingbaarheid is geen belang dat moet worden beschermd.26 Het is redelijk dat een aanvankelijk ongeldige forumkeuze alsnog rechtsgevolg heeft, omdat de wetgever een forumkeuze in een dergelijke situatie geldig acht om rechtsmacht te vestigen en partijen dat bij het sluiten van de overeenkomst hebben beoogd.

Situatie (ii) kan zich ook voordoen. De toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zou hier onbillijk zijn, omdat het doel van de overeenkomst, het vertrouwen en de rechtszekerheid gevaar lopen. In deze situatie moet derhalve art. 23 EEX-V°/17 Verdrag buiten toepassing worden gelaten en blijft de forumkeuze onderworpen aan het commune internationaal privaatrecht. Slechts indien een regel van overgangsrecht voor forumkeuze zich daartegen verzet, zou deze conclusie anders moeten zijn. De wil van de wetgever dient bij een dergelijke situatie voorrang te hebben.