Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-01-2024, nr. 200.311.608

2. Acknowledge IT Group B.V.

die zijn gevestigd in Veldhoven

en die vorderingen tot herroeping en vernietiging hebben ingesteld

hierna: samen APS c.s. en ieder afzonderlijk APS en AIG

advocaat: mr. M. Franke

tegen

2. [geïntimeerde2]

die is gevestigd respectievelijk woont in [woonplaats1]

die verweer voeren tegen de vorderingen

hierna: samen Actico c.s. en ieder afzonderlijk Actico en [de indirect minderheidsaandeelhouder]

advocaat: mr. R. Horstman

Naar aanleiding van het tussenarrest van 20 september 2022 heeft op 20 september 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Tijdens de zitting is akte verleend van de akte vermeerdering van eis van APS c.s. en van de antwoordakte van Actico c.s. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

APS was een joint venture waarin AIG 75% van de aandelen hield en Actico 25%. Actico is een vennootschap waarvan [de indirect minderheidsaandeelhouder] de bestuurder en enig aandeelhouder is. Tussen partijen zijn verschillende geschillen gerezen die tezamen zijn voorgelegd aan een scheidsgerecht bestaande uit [naam1] , [naam2] en [naam3] (hierna het scheidsgerecht). Het scheidsgerecht heeft op 30 juni 2020 een arbitraal tussenvonnis gewezen en op 3 maart 2022 een arbitraal eindvonnis (hierna de arbitrale vonnissen). Het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat Actico haar aandelen in APS moet overdragen aan AIG, heeft daarvoor een koopprijs vastgesteld en heeft verschillende vorderingen over en weer toe- of afgewezen.

In de onderhavige procedure vordert APS c.s. (gedeeltelijke) herroeping van de arbitrale vonnissen omdat volgens haar sprake is van bedrog (verzwijging) en het achterhouden van informatie en (gedeeltelijke) vernietiging van de arbitrale vonnissen omdat deze niet met redenen zijn omkleed en in strijd zijn met de openbare orde. Actico c.s. voert verweer.

Het hof zal de vorderingen van APS c.s. afwijzen. APS c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat Actico c.s. in de arbitrale procedure informatie heeft verzwegen of achtergehouden. De informatie die APS c.s. later heeft verkregen maakt niet dat de beslissing op de vordering die zij in de arbitrale procedure heeft ingesteld, anders zou hebben kunnen luiden. Verder zijn de arbitrale vonnissen niet in strijd met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. De arbitrale vonnissen zijn ook niet onvoldoende met redenen omkleed. Het hof legt dit oordeel hierna uit.

Feiten

APS is een onderneming die zich richt op detachering van IT-medewerkers op locatie. Actico is de vennootschap van [de indirect minderheidsaandeelhouder] . AIG werd bestuurd door de heren [naam4] (via [naam4] Management B.V.) en [naam5] (via [naam5] Management B.V.) en met ingang van 1 mei 2008 ook [naam6] (via Input B.V. en Input Management B.V.). Actico hield sinds 2000 25% van de aandelen in APS, AIG hield de overige 75%. [de indirect minderheidsaandeelhouder] was tot november 2003 bestuurder van APS, maar trad toen op zijn eigen verzoek terug als bestuurder en was sindsdien werknemer bij APS. AIG werd in 2008 enig bestuurder van APS. Tot dan toe was de heer [naam4] bestuurder van APS, aanvankelijk naast [de indirect minderheidsaandeelhouder] . [naam4] was tevens (middellijk) bestuurder van AIG.

In 2000 is een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen AIG en Actico als aandeelhouders in APS (hierna de aandeelhoudersovereenkomst 2000). In artikel 7 van de aandeelhoudersovereenkomst 2000 staat een regeling over een nagestreefde solvabiliteit van minimaal 30% en dividenduitkeringen in dat verband. In 2004 is een nadere aandeelhoudersovereenkomst aangegaan (hierna de aandeelhoudersovereenkomst 2004), waarin is afgesproken dat aan [de indirect minderheidsaandeelhouder] als minderheidsaandeelhouder jaarlijks dividend wordt uitgekeerd. In een aanvullende aandeelhoudersovereenkomst van 2005 (hierna de aandeelhoudersovereenkomst 2005) is bepaald:

“1. [de indirect minderheidsaandeelhouder] is, gezien zijn bijzondere inzet voor Acknowledge Professional Service B.V. (APS) gerechtigd om management fees te berekenen aan APS voor het gedeelte van de totale winst vóór belastingen boven de € 150.000. Dit gedeelte bedraagt 2/3 over de managementfee basis. Deze management fee betreft een vergoeding voor wagenparkbeheer wat door Actico BV ten behoeve van APS verricht wordt en voor marge op door Actico BV aan APS geleverde uren van door Actico BV ingehuurde tijdelijke medewerkers. Bovendien betreft dit een korting op door Actico Ingehuurd personeel van APS. Tevens kunnen door Actico BV verleende managementdiensten ten behoeve van overige deelnemingen van de Acknowledge IT Group worden gefactureerd aan de betreffende dochteronderneming. Indien het totaal van de management fee gebaseerd op de management fee basis hoger is dan het totaal van de factuurbedragen exclusief BTW welke het gevolg zijn van de hiervoor genoemde werkzaamheden en diensten zal het verschil uitbetaald worden aan [de indirect minderheidsaandeelhouder] persoonlijk als tantième.

2. De managementfee basis wordt bepaald als zijnde 50% van de totale winst vóór belastingen verminderd met € 150.000. (50% van (Totale Winst Vóór Belastingen - €.50.000)) (…)

6. De netto winst waarop ACK en ook, met ingang van 2004, Actico BV, gerechtigd zijn wordt jaarlijks als dividend aan ACK respectievelijk Actico BV uitgekeerd waarna deze vervolgens door ACK respectievelijk Actico BV als achtergestelde lening teruggeleend wordt aan Acknowledge Professional Services BV (…).”

De statuten van APS (per 4 november 2004) bepalen over dividenduitkering in artikel 20 (Winstbestemming):

“2.a. Indien en voor zover de winst het toelaat wordt allereerst aan ten laste van de winst een vergoeding toegekend aan de ten gunste van de respectievelijke aandeelhouders geadministreerde agio (…)

b. indien en voor zover de winst, na toepassing van het hiervoor onder 2.a. bepaalde, het toelaat wordt ten laste van de winst een vergoeding toegekend aan de ten gunste van de respectievelijke aandeelhouders geadministreerde dividendreserves (…)

8. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.

9. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. (…)

13. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van lid 2 is voldaan.”

Het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat de regeling van artikel 1 en 2 van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 jaarlijks is uitgevoerd door [naam4] (bestuurder van AIG en APS) en [de indirect minderheidsaandeelhouder] (bestuurder van Actico), dus door de bestuurder en aandeelhouders van APS. Daarbij stuurde Actico aan APS facturen voor niet-verrichte werkzaamheden, voor een voor haar bestemd gedeelte van de totale winst voor belastingen, die APS vervolgens als kosten boekte. Het scheidsgerecht kwalificeert die gang van zaken als ongebruikelijk. Hierna wordt naar deze praktijk verwezen als de winstverdelingsafspraken.

Het scheidsgerecht heeft ook vastgesteld dat uit artikel 6 van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 voortvloeit dat de gehele netto winst van APS, na uitvoering van de winstverdelingsafspraken, als dividend werd uitgekeerd aan AIG en Actico in de verhouding 75-25, en voorts dat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de bepaling over het teruglenen van dividendbedragen als achtergestelde leningen. Hiernaar wordt verwezen als de dividendverdelingsafspraken.

In oktober 2016 is [de indirect minderheidsaandeelhouder] op staande voet ontslagen door APS, na beschuldigingen van fraude. Dit ontslag is vernietigd door de rechter. De arbeidsovereenkomst is wel ontbonden omdat de arbeidsverhouding verstoord was. In het kader van een enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer hebben partijen zich tot bindend adviseurs ( [naam2] en [naam3] ) gewend om de aandelen van Actico in APS te waarderen, met het oog op het overnemen daarvan door AIG. Daarnaast liepen tussen partijen inmiddels ook een procedure voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant en een arbitrageprocedure (voor [naam1] ) over gepretendeerde aanspraken over en weer in verband met niet door Actico aan APS doorbetaalde gelden, de winstverdelingsafspraken en de dividendverdelingsafspraken. Partijen hebben de verschillende samenhangende procedures voorgelegd aan het scheidsgerecht op grond van een arbitrageovereenkomst van 5 mei 2019.

Actico c.s. heeft bij het scheidsgerecht, voor zover hier van belang, gevorderd (zie het arbitraal tussenvonnis onder 5.1):

APS c.s. heeft in reconventie bij het scheidsgerecht, voor zover hier van belang, gevorderd Actico c.s. te veroordelen tot betaling aan APS van (in het arbitraal tussenvonnis in 6.2 aangeduid als vordering A-G en N):

APS c.s. heeft verder net als Actico c.s. waardebepaling van Actico’s aandelen in APS gevorderd per 30 juni 2018, rekening houdend met enkele normalisaties, maar met bepaling dat de koopprijs voor Actico’s aandelen in APS gelijk is aan 25% van de waarde van de aandelen in APS.

Het scheidsgerecht heeft zijn oordeel over de vorderingen mede gebaseerd op het rapport van een van hen, [naam3] , die werkzaam is bij Sman Business Value (hierna Sman en het Sman-rapport). Het scheidsgerecht heeft in het arbitraal tussenvonnis en/of eindvonnis, voor zover hier van belang:

Het scheidsgerecht heeft de beslissing onder (d) hiervoor als volgt gemotiveerd:

“5.34 Met inachtneming van hetgeen het Scheidsgerecht reeds heeft overwogen in r.o. 7.58 t/m 7.68 van het Tussenvonnis, is het Scheidsgerecht van oordeel dat Actico op grond van de Aandeelhoudersovereenkomst 2005 aanspraak kan maken op vaststelling door de algemene vergadering van aandeelhouders van de in de toelichting op de eis als dividend gekwalificeerde en nader in de Rapportage Sman als zodanig berekende bedragen.

Omdat echter (i) de winst van APS over een deel van de betrokken jaren (nog) niet dienovereenkomstig is vastgesteld, (ii) de aandeelhoudersvergadering van APS nog niet tot uitkering van de winst overeenkomstig de Aandeelhoudersovereenkomst 2005 heeft besloten én (iii) het bestuur van APS nog niet de op grond van art. 2:216 lid 2 BW vereiste goedkeuring voor de uitkering van dividend heeft verleend, zal het Scheidsgerecht de door Actico gevorderde dividendbedragen niet als onderdeel van het winstrecht van Actico jegens APS, maar als onderdeel van de koopsom van het Belang toewijzen. De winst over de jaren 2012 tot en met 2017 maakt immers per de peildatum (30 juni 2018) nog steeds deel uit van het vermogen van APS en als gevolg daarvan was het vermogen van APS per die datum een bedrag gelijk aan het totaal van de door Sman in haar rapportage vermelde dividendbedragen - die door Sman telkens in mindering zijn gebracht op het vermogen van APS - hoger. Dit betekent dat de waarde van het Belang per 30 juni 2018 - in de Rapportage Sman sub 9.6 en sub 10 becijferd op € 520.580,61 - door het Scheidsgerecht, voor zoveel nodig in afwijking van hetgeen het Scheidsgerecht in r.o. 7.58 t/m 7.68 van het Tussenvonnis heeft overwogen, bepaald wordt op de som van (i) € 520.580,61 en (ii) de niet aan Actico uitgekeerde dividenden over de jaren 2012 t/m 2017, die op grond van de Rapportage Sman tezamen € 545.128,52 bedragen.”

Vorderingen APS c.s.

In de dagvaarding heeft APS c.s. een vordering tot herroeping en een vordering tot vernietiging ingesteld, beide ten aanzien van delen van de arbitrale vonnissen.

De vordering tot herroeping is gericht tegen de beslissing van het scheidsgerecht met betrekking tot het bedrag van de nog niet doorbetaalde Sligro-gelden (zie 3.10 sub g hiervoor, rov. 8.2 t/m 8.5 van het arbitraal tussenvonnis en rov. 5.40 van het arbitraal eindvonnis). Aan de vordering legt APS c.s. ten grondslag dat een hoger bedrag had moeten worden toegewezen op basis van later aan het licht gekomen informatie.

De vordering tot vernietiging is gericht tegen de beslissing van het scheidsgerecht over de correctie (om tot de koopprijs te komen) van de waarde van Actico’s aandelen in APS met de niet-uitgekeerde dividenden (zie 3.10 sub d hiervoor, rov. 7.64 t/m 7.67 van het arbitraal tussenvonnis en rov. 5.31, 5.34, 5.35 en 8 (dictum) van het arbitraal eindvonnis). Aan de vordering legt APS c.s. ten grondslag dat de beslissing niet met redenen is omkleed en in strijd is met de openbare orde.

Eisvermeerdering

APS c.s. heeft bij akte vermeerdering van eis de grondslag van zijn vordering uitgebreid en tevens vernietiging gevorderd van de beslissing van het scheidsgerecht over het buiten beschouwing laten van de holdingkosten bij de vaststelling van de waarde van Actico’s aandelen in APS (rov. 7.40 t/m 7.43 van het arbitraal tussenvonnis en rov. 5.31 en 8 (dictum) van het arbitraal eindvonnis. APS c.s. legt aan deze vordering ten grondslag dat het scheidsgerecht buiten zijn bevoegdheid is getreden door voorbij te gaan aan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van APS tot doorbelasting van de holdingkosten.

Voorop staat dat artikel 1064 Rv voorziet in twee (buitengewone) rechtsmiddelen tegen arbitrale vonnissen: vernietiging en herroeping. De vordering tot vernietiging en de vordering tot herroeping worden in eerste aanleg ingesteld bij het hof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen (in dit geval Utrecht). Het hof kan, gelet op artikel 130 Rv, ook ambtshalve, de vermeerdering van eis beoordelen en buiten beschouwing laten wegens strijd met de goede procesorde. Hier is in het bijzonder van belang dat de eisvermeerdering in strijd is met de regel van artikel 1064a lid 4 Rv dat alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding moeten worden voorgedragen. APS c.s. heeft bij de mondelinge behandeling toegelicht dat zij bij de vermeerderde eis dezelfde gronden van vernietiging (niet met redenen omkleed en strijd met de openbare orde) inroept als zij bij dagvaarding had gedaan. Wat zij bij de eisvermeerdering heeft aangevoerd, kan echter niet worden beschouwd als een uitwerking van al in de dagvaarding voorgedragen vernietigingsgronden, alleen al niet omdat de bij eisvermeerdering ingestelde vordering zich richt tegen andere beslissingen van het scheidsgerecht dan APS c.s. in de dagvaarding heeft bestreden.1.Dat ook die bij eisvermeerdering alsnog bestreden beslissingen doorwerken in het resultaat dat APS c.s. al in de dagvaarding heeft bestreden, namelijk een bepaalde koopsom voor de aandelen, maakt niet dat het om dezelfde beslissing gaat; het gaat immers om andere elementen die elk op zich bijdragen aan dat resultaat. De eisvermeerdering kan daarom niet worden toegelaten.

Overigens zou de bij eisvermeerdering aangevoerde vordering niet tot vernietiging hebben geleid. Het scheidsgerecht heeft overwogen dat de stelling van APS c.s., dat AIG en APS al in 2009 hebben afgesproken dat AIG holdingkosten van 7% van de omzet van APS bij APS in rekening zou brengen maar die afspraak jarenlang zijn vergeten uit te voeren terwijl specifieke kosten wel aan APS werden doorbelast, uiterst onaannemelijk is. Het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat, na het ontstaan van het conflict tussen APS c.s. en Actico c.s., alsnog en met terugwerkende kracht holdingkosten van in totaal € 2,7 miljoen in rekening zijn gebracht, waarmee de winst van APS vrijwel volledig is verdampt. Vervolgens heeft het scheidsgerecht beslist dat tussen partijen te gelden heeft dat AIG geen aanspraak op die doorbelasting kan maken en dat de verwerking van die doorbelasting in de cijfers van APS buiten beschouwing blijft bij de vaststelling van de vorderingen van Actico c.s. en de waardering van Actico’s aandelen in APS. APS c.s. heeft in haar eisvermeerdering aangevoerd dat de aandeelhoudersvergadering van APS heeft besloten tot doorbelasting van de holdingkosten en dat het scheidsgerecht buiten zijn bevoegdheid is getreden, omdat arbiters niet bevoegd zijn om te oordelen over de rechtsgeldigheid van besluiten van rechtspersonen. Dat betoog slaagt niet omdat, naar Actico c.s. terecht heeft betoogd, het scheidsgerecht zich niet heeft uitgelaten over de rechtsgeldigheid van het aandeelhoudersbesluit over doorbelasting. Het scheidsgerecht heeft alleen beslist dat die doorbelasting buiten beschouwing moet blijven bij, kort gezegd, de afrekening tussen partijen.

Herroeping

Het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat APS vanaf medio 2015 bij Sligro diensten verrichtte waarvoor Actico (onder haar handelsnaam BVO) facturen aan Sligro zond, en dat Actico de ontvangen bedragen doorbetaalde tot het voorjaar van 2016 en de doorbetalingen toen opschortte. APS c.s. heeft in de arbitrageprocedure betaling van € 526.532,16 gevorderd aan nog niet doorbetaalde bedragen. Actico c.s. heeft deze vordering erkend tot een bedrag van € 417.142,04. Al in het arbitraal tussenvonnis hebben de arbiters geoordeeld dat dit bedrag toewijsbaar is. Met betrekking tot het restantbedrag van € 109.390,12 speelde een vraag over een boeking in rekening-courant. In het arbitraal eindvonnis heeft het scheidsgerecht ook dit restantbedrag, en aldus de gehele vordering, toegewezen.

APS c.s. heeft aangevoerd dat haar later is gebleken dat Actico nog meer, en ook via andere gelieerde vennootschappen, zoals Syson Informatisering B.V. en Viridas B.V., aan Sligro factureerde voor werkzaamheden van APS en die bedragen ook niet doorbetaalde aan APS. APS c.s. stelt dat sprake is van bedrog van Actico c.s., naar het hof begrijpt in de zin van opzettelijke verzwijging, en van het in de arbitrageprocedure achterhouden van informatie door Actico c.s. over de van Sligro ontvangen maar niet doorbetaalde bedragen. Dat APS c.s. meer te vorderen heeft, volgt volgens haar uit overzichten van enerzijds bedragen die Sligro heeft betaald aan Actico (BVO), Syson en Viridas (dat overzicht heeft APS c.s. pas na de arbitrage van Sligro ontvangen) en anderzijds de door APS ontvangen bedragen. Als het scheidsgerecht had doorzien dat Actico c.s. informatie achterhield, was ook hun algemene indruk van Actico c.s. anders geweest, aldus APS c.s.

Actico c.s. heeft betwist dat sprake is van bedrog en dat zij opzettelijk informatie heeft verzwegen of achtergehouden. Zij heeft aangevoerd dat het door APS c.s. in de arbitrageprocedure gevorderde bedrag van € 526.532,16 klopte met de administratie van Actico en verder dat Actico c.s. niet beschikte over de overzichten van Sligro en APS c.s. en ook niet wist dat APS c.s. niet over die informatie beschikte. Actico c.s. heeft ook betoogd dat de gehele vordering van APS c.s. met betrekking tot de Sligro-gelden is toegewezen en het scheidsgerecht geen hoger bedrag kan toewijzen dan gevorderd. Omdat het gestelde verzwijgen of achterhouden van informatie geen invloed kan hebben gehad op de beslissing, kan ook geen sprake zijn van herroeping, aldus Actico c.s.

Op grond van artikel 1068 lid 1 Rv kan een arbitraal vonnis, voor zover hier van belang, worden herroepen als het (deels) berust op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij gepleegd of als een partij na de uitspraak bescheiden in handen heeft gekregen die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden. Van bedrog is ook sprake bij opzettelijke verzwijging. Van een vonnis dat “berust” op bedrog is sprake als de feiten die zijn aangevoerd ter onderbouwing van het beroep op bedrog tot een andere beslissing van arbiters zouden hebben geleid (of kunnen leiden), indien arbiters daarmee bekend zouden zijn geweest.2.

Tegen deze achtergrond en in het licht van de betwistingen van Actico c.s. heeft APS c.s. onvoldoende onderbouwd dat in de arbitrale procedure sprake is geweest van door of met medeweten van Actico c.s. gepleegd bedrog of van het achterhouden van bescheiden die op de beslissing van het scheidgerecht van invloed zouden zijn geweest. APS c.s. heeft weliswaar overzichten overgelegd die niet in de arbitrale procedure zijn overgelegd, maar die overzichten kwamen bij Sligro vandaan en uit de eigen administratie van APS; die zijn dus niet door Actico c.s verzwegen of achtergehouden. Actico c.s. heeft verder onbestreden aangevoerd dat het door APS c.s. gevorderde bedrag klopte met Actico’s eigen administratie en heeft de juistheid van de thans overgelegde overzichten betwist. APS c.s. heeft niet voldoende gemotiveerd dat Actico c.s. had moeten weten of begrijpen dat APS c.s. niet over de informatie in de overzichten beschikte of daarover de beschikking kon krijgen. Dat de volgens APS c.s. relevante informatie te laat aan haar is gebleken valt niet aan Actico c.s. toe te rekenen. Dat de informatie pas aan APS c.s. bekend werd in een stadium dat de eis in de arbitrale procedure niet meer kon worden gewijzigd, en geen arbitraal hoger beroep is overeengekomen waarin dat alsnog had gekund, maakt niet dat plaats is voor herroeping. Herroeping kan niet dienen als hoger beroep.

Bovendien had de beslissing op de vordering van APS c.s. – die strekte tot (door) betaling van € 526.532,16 aan Sligro-gelden – niet anders kunnen luiden als APS c.s. wel over de nadere informatie had beschikt en deze mede aan haar vordering ten grondslag had gelegd. Pas als APS c.s. in de arbitrale procedure haar eis zou hebben vermeerderd (een hoger bedrag aan Sligro-gelden zou hebben gevorderd) en het scheidsgerecht dat zou hebben toegelaten, zou de nadere informatie tot een andere beslissing (toewijzing van een hoger bedrag) hebben kunnen leiden. Ook daarom is geen sprake van bedrog of van het achterhouden van informatie die op het oordeel van het scheidgerecht zoals weergegeven in het arbitrale vonnis van invloed zou zijn geweest. Herroeping is niet bedoeld voor herstel van een beweerdelijk gemiste kans op eisvermeerdering of als hoger beroep. Indien later blijkt dat een vordering niet in haar geheel is ingesteld en daarom niet is beslist op het niet-ingestelde deel, is eiser aangewezen op de mogelijkheden om voor dat deel van de vordering een nieuwe procedure te beginnen.

Vernietiging

APS c.s. heeft aangevoerd dat de beslissing van het scheidsgerecht over de correctie van de waarde van Actico’s aandelen in APS met het bedrag aan niet-uitgekeerde dividenden in strijd is met de openbare orde en niet met redenen is omkleed. De bezwaren van APS c.s. richten zich dus tegen het oordeel over (de verdiscontering van) de dividendverdelingsafspraken en niet tegen het oordeel over de winstverdelingsafspraken.

Strijd met openbare orde?

APS c.s. heeft aangevoerd dat de beslissing in strijd is met artikel 2:216 BW waaruit dwingendrechtelijk volgt dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen en dat het bestuur het besluit tot uitkering moet goedkeuren. In dit geval ontbraken het aandeelhoudersbesluit en de goedkeuring door het bestuur. De beslissing is volgens APS c.s. ook in strijd met artikel 2:8 BW, omdat de dividenduitkering in strijd is met het vennootschappelijk belang, gelet op de lage solvabiliteit van en financiële risico’s voor APS. Daarnaast is de beslissing van het scheidsgerecht in strijd met de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst 2000 over de minimale solvabiliteit van APS en met de aandeelhoudersbesluiten die tot doel hebben geen dividend uit te keren. Ten slotte heeft APS c.s. aangevoerd, naar het hof begrijpt, dat de beslissing van het scheidsgerecht is gebaseerd op de dividendaanspraken van Actico, die weer zijn gebaseerd op de aandeelhoudersovereenkomsten, in het bijzonder die van 2005, die op grond van artikel 3:40 BW nietig zijn wegens strijd met de openbare orde, goede zeden en dwingend recht.

Actico c.s. heeft betwist dat de beslissing van het scheidsgerecht in strijd is met de openbare orde en heeft ook betwist dat de aandeelhoudersovereenkomst 2005 nietig is wegens strijd met de openbare orde, goede zeden of dwingend recht. Actico c.s. heeft verder aangevoerd dat het scheidsgerecht geen (vordering tot) dividenduitkering door APS aan Actico heeft toegewezen, maar de dividendaanspraken heeft toegewezen als correctie op de koopsom die AIG aan Actico moest betalen voor de aandelen in APS. Daarop zijn de regels van boek 2 BW niet van toepassing, aldus Actico c.s.

Op grond van artikel 1065 lid 1 aanhef en sub e Rv, kan vernietiging van een arbitraal vonnis plaatsvinden indien het vonnis in strijd is met de openbare orde. Deze bepaling moet, voor zover het niet gaat om schending van het recht op hoor en wederhoor, terughoudend worden toegepast. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter alleen in sprekende gevallen ingrijpt in arbitrale beslissingen.3.Verder is vernietiging van een arbitraal vonnis vanwege strijd met de openbare orde naar vaste rechtspraak alleen mogelijk als de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.4.

Het scheidsgerecht heeft in rov. 5.34 en 5.35 van het arbitraal eindvonnis overwogen dat Actico op grond van de aandeelhoudersovereenkomst 2005 aanspraak kan maken op, kort gezegd, een bedrag aan uit te keren winst. Het scheidsgerecht heeft vervolgens geconstateerd dat de winst (deels) nog niet is vastgesteld en dat de algemene vergadering van APS niet tot uitkering heeft besloten en het bestuur de uitkering niet heeft goedgekeurd. Dat leidt tot de conclusie dat het bedrag niet als winst kan worden uitgekeerd, maar ook tot de conclusie dat de niet uitgekeerde winst nog tot het vermogen van APS behoort. De aandelen die AIG van Actico koopt, zijn daarom meer waard (dan dat zij na uitkering zouden zijn) en AIG moet daarvoor een hogere prijs betalen. Omdat Sman van een waarde was uitgegaan waarbij de winst wel zou zijn uitgekeerd, heeft het scheidsgerecht die waarde gecorrigeerd met de niet-uitgekeerde bedragen om tot de door AIG te betalen koopprijs te komen.

Het betoog van APS c.s. slaagt niet. In de eerste plaats is de beslissing van het scheidsgerecht over de verdiscontering van de dividendverdelingsafspraken niet in strijd met de door APS c.s. genoemde regels over bescherming van het vermogen van de vennootschap in boek 2 BW, de statuten van APS, de aandeelhoudersbesluiten van APS en de aandeelhoudersovereenkomsten. De beslissing wijst ook geen dividendaanspraken toe van Actico jegens APS op basis van een aandeelhoudersovereenkomst die nietig is wegens strijd met de hiervoor genoemde regels.

APS c.s. gaat er ten onrechte van uit dat het scheidsgerecht heeft beslist dat APS dividend aan Actico moet uitkeren of dat de beslissing van het scheidsgerecht neerkomt op een dividenduitkering van APS aan Actico. Dat is niet het geval. De regels van artikel 2:216 BW, en de regels over uitkeringen die uit artikel 2:8 BW voortvloeien, zijn (mede) gericht op de bescherming van het vermogen van de vennootschap en stellen grenzen aan de mogelijkheden tot het doen van uitkeringen aan aandeelhouders ten laste van dat vermogen. De beslissing van het scheidsgerecht leidt (juist) niet tot een uitkering door APS aan Actico; het scheidsgerecht constateert zelf dat niet tot zo’n uitkering is besloten. De keerzijde daarvan is dat het bedrag waarop Actico onder de aandeelhoudersovereenkomst 2005 aanspraak kon maken, in het vermogen van APS bleef, wat tot een hogere waarde van de aandelen in APS leidt. Het scheidsgerecht heeft daarom, voor de bepaling van de koopprijs, de door Sman berekende waarde gecorrigeerd met de in het vermogen van APS gebleven dividenden. De beslissing van het scheidsgerecht leidt ertoe dat APS geen uitkering aan Actico hoeft te betalen maar AIG aan Actico (wel) moet betalen voor de in APS gebleven bedragen. Van een uitkering door of een aantasting van het vermogen of de solvabiliteit van APS is zodoende geen sprake. Dat, zoals op de zitting door APS c.s. is toegelicht, AIG de door het scheidsgerecht bepaalde koopprijs heeft gefinancierd met gelden uit APS, doet daar niet aan af. Dat is niet door arbiters beslist en betreft overigens de verhouding tussen AIG en APS die hier niet ter beoordeling voorligt. Gelet op het voorgaande is de beslissing van het scheidsgerecht niet in strijd met artikel 2:216 BW, artikel 2:8 BW of de aandeelhoudersovereenkomsten. Er is ook geen sprake van een door het scheidsgerecht toegekende aanspraak op een uitkering op basis van een aandeelhoudersovereenkomst die nietig is wegens strijd met die wetsartikelen of anderszins; van een uitkering is immers geen sprake en ook zonder de aanspraak uit de aandeelhoudersovereenkomst 2005 had Actico recht gehad op een koopprijs die is gebaseerd op de waarde van haar aandelen inclusief niet uitgekeerde winst.

In de tweede plaats zijn de regels die volgens APS c.s. zijn geschonden geen regels van dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. De statuten, aandeelhoudersovereenkomsten en besluiten waar APS c.s. zich op beroept, zijn niet van dwingend recht. Dat artikel 2:216 BW en de uit artikel 2:8 BW afgeleide regels over kapitaalbescherming van uiterst fundamenteel dwingend recht zijn, heeft APS c.s. onvoldoende toegelicht. De regels van kapitaalbescherming zijn belangrijk, maar niet van dezelfde orde als het recht op hoor en wederhoor, het (unierechtelijk) mededingingsrecht, of het verbod van corruptie, waarvan schending strijd met de openbare orde oplevert.5.Bij kapitaalbescherming zijn niet althans niet zonder meer – en dat meerdere heeft APS c.s. niet aangevoerd – fundamentele beginselen in het geding terwijl het beschermde belang minder zwaar weegt dan bijvoorbeeld het belang bij recht op een eerlijk proces, een vrije markt of afwezigheid van corruptie. Daarom gaat het hier niet om een sprekend geval waarin de rechter in weerwil van de hem passende terughoudendheid moet ingrijpen in een arbitrale beslissing.

Niet met redenen omkleed?

APS c.s. heeft aangevoerd dat de beslissing over de correctie van de waarde van Actico’s aandelen in APS met het bedrag aan niet-uitgekeerde dividenden niet met redenen is omkleed. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat het scheidsgerecht in rov. 7.67 van het arbitraal tussenvonnis overweegt dat in verschillende jaren na 2005 dividend is uitgekeerd, maar het scheidsgerecht niet specifieert in welke jaren dat dan is geweest. Het scheidsgerecht heeft verder overwogen dat Actico aanspraak kan maken op dividend over de jaren 2012 tot en met 2015, gelijk aan 25% van de nettowinst zoals deze voortvloeit uit de jaarlijks goedgekeurde jaarrekeningen, maar heeft zich over de dividenduitkering over 2016 in het geheel niet uitgelaten in de arbitrale vonnissen, zodat, naar het hof de stellingen van APS c.s. begrijpt, het oordeel over het dividend over 2016 niet met redenen is omkleed. De beslissing is verder niet met redenen omkleed omdat het scheidsgerecht heeft miskend dat de dividendaanspraken van Actico in strijd zijn met de statuten van APS, de wet, de aandeelhoudersovereenkomst 2000 en aandeelhoudersbesluiten van APS en ook niet heeft meegewogen dat de voor dividenduitkering noodzakelijke bestuursbesluiten ontbraken. Ook heeft APS c.s. aangevoerd dat het scheidsgerecht de conclusies van het Sman-rapport heeft overgenomen, terwijl APS c.s. “diverse documenten aan Sman [heeft] toegezonden, onder meer waarderingsrapporten”, die Sman zonder enige motivering buiten beschouwing heeft gelaten, maar in “deze rapporten wordt juist essentiële informatie gegeven en verwezen naar de vastgestelde jaarrekeningen door de accountant 2014 t/m 2020. Uit de rapporten en jaarrekeningen blijkt dat de gerealiseerde omzetten en businessplanning sterk afwijken ten opzichte van de theoretische prognoses van Sman”.

Actico c.s. heeft betwist dat de arbitrale vonnissen onvoldoende met redenen zijn omkleed.

Op grond van artikel 1065 lid 1 aanhef en sub d Rv, kan vernietiging van een arbitraal vonnis plaatsvinden indien het vonnis niet met redenen is omkleed. Vernietiging van een arbitraal vonnis op deze grond vindt alleen plaats wanneer een motivering ontbreekt, waarmee op een lijn moet worden gesteld het geval waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.6.

Van een zodanig gebrekkige motivering is bij de beslissing van het scheidsgerecht geen sprake, althans heeft APS c.s. dat onvoldoende toegelicht. Voor zover de bezwaren van APS c.s. erop zijn gebaseerd dat het scheidsgerecht met voorbijgaan aan de regels over kapitaalbescherming heeft beslist dat APS uitkeringen moet doen, miskent APS c.s. dat arbiters dat juist niet hebben beslist, juist vanwege de regels waarop APS c.s. zich beroept, maar de koopprijs die AIG aan Actico moet betalen voor de aandelen in APS vanwege de niet-uitgekeerde bedragen heeft gecorrigeerd. Wat de overige bezwaren van APS c.s. betreft is van belang dat de overweging dat in verschillende jaren na 2005 dividend is uitgekeerd, geen dragende overweging is die nadere motivering of uitwerking behoefde, terwijl APS c.s. ook niet heeft toegelicht waarom de overweging onjuist is. APS c.s. miskent verder dat het scheidsgerecht zich wel heeft uitgelaten over de dividenduitkering over 2016, waar het in rov. 5.35 en 5.36, onder verwijzing naar het Sman-rapport, voor 2016 een bedrag aan niet-uitgekeerd dividend heeft vastgesteld. Wat het Sman-rapport zelf betreft geldt dat arbiters slechts een beperkte motiveringsplicht hebben bij het volgen van deze deskundige en het voorbijgaan aan de bezwaren en andersluidende rapporten zijdens APS c.s.7.Het scheidsgerecht heeft in rov. 3.2 van het arbitraal eindvonnis overwogen dat het Sman-rapport nieuwe relevante feiten en uitgebreide motiveringen omvat en het scheidsgerecht de bevindingen van Sman tot de zijne maakt, behalve waar hij er uitdrukkelijk van afwijkt. APS c.s. heeft niet aangevoerd aan welke specifieke, in de arbitrale procedure door haar aangevoerde, bezwaren tegen het Sman-rapport het scheidsgerecht zonder steekhoudende motivering voorbij is gegaan. Ook in de dagvaarding in deze vernietigingsprocedure heeft APS c.s. niet toegelicht aan welke essentiële informatie Sman, en in navolging daarvan het scheidsgerecht, ongemotiveerd voorbij is gegaan. De toelichting die APS c.s. bij de mondelinge behandeling heeft gegeven is in dit opzicht te laat en overigens valt ook daarin niet te ontwaren wat APS c.s. nu precies aan het scheidsgerecht heeft voorgehouden ten aanzien van de door haar beweerde gebreken in het Sman-rapport.

De conclusie

De door APS c.s. aangevoerde gronden voor herroeping en vernietiging slagen niet, terwijl het hof geen anderen gronden zijn gebleken. Het hof zal de vorderingen tot herroeping en vernietiging van de arbitrale vonnissen afwijzen. Omdat APS c.s. in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof APS c.s. tot betaling van de proceskosten veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.8.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

wijst de vorderingen van APS c.s. af;

veroordeelt APS c.s. hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Actico c.s.:

€ 11.379,- aan griffierecht; en

€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van Actico c.s. (2 procespunten x appeltarief II van € 1.183).

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, I. Brand en V. van der Kuil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024.