Rb. Overijssel, 27-09-2017, nr. C/08/195811 / HA ZA 16-559

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Daarna hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.

[eiser] is op 11 november 2012 als huurder een huurovereenkomst aangegaan voor een pand aan [adres] te Oldenzaal. De ingangsdatum is 1 december 2012. Het gaat om een winkelpand dat gebruikt mag worden voor horeca.

[eiser] heeft dit pand gehuurd om er een café in te exploiteren, genaamdcafé [X] . Voorafgaand daaraan heeft hij bij de gemeente Oldenzaal geïnformeerd naar de mogelijkheden voor dit pand.

Bij besluit van 31 januari 2013 heeft de gemeente Oldenzaal aan [eiser] een vergunning op basis van de Drank en Horecawet verleend (hierna: DHW-vergunning). Aan de vergunning zijn, blijkens een aantekening daarop, geen beperkingen en/of voorschriften verbonden.

De DHW-vergunning is toegestuurd bij brief van 1 februari 2013. In deze brief staat onder meer:

Ik wijs u op het volgende:

(…)

3. U kunt slechts gebruikmaken van deze vergunning voor zover het exploiteren van een horecabedrijf op de betreffende locatie volgens het vigerende bestemmingsplan is toegestaan.

4. Het bezit van een drank- en horecawetvergunning impliceert niet dat u ook daadwerkelijk met uw horeca-activiteiten kunt starten. Naast genoemde vergunning moet de vestiging van de horecalokaliteit op grond van de desbetreffende bestemmingsplanvoorschriften toegestaan zijn en moet de lokaliteit onder meer voldoen aan milieu- en brandveiligheidsvoorschriften.

Bij besluit van 31 januari 2013 is aan [eiser] tevens een vergunning op basis van deWet op de Kansspelen verleend. Daarbij is vergunning verleend voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in het pand aan de [adres]te Oldenzaal.

Op 27 maart 2013 heeft de gemeente Oldenzaal naar aanleiding van klachten, een inspectie uitgevoerd in café [X] .

Bij brief van 16 april 2013 heeft de gemeente Oldenzaal [eiser] op de hoogte gesteld van haar bevindingen. Er is geconstateerd dat de afzuiging een te lage capaciteit heeft. Daarnaast heeft [eiser] , volgens deze brief, gezegd dat hij geopend is van 12:00 tot 00:00 uur. Op grond van het bestemmingsplan is het echter niet toegestaan om op de bestemming “centrumdoeleinden”, welke bestemming de locatie heeft, horeca-activiteiten uit te oefenen. De gemeente Oldenzaal laat weten dat er een nieuw bestemmingsplan in procedure is, waarbij de bestemming van de locatie “centrum” zal worden. Onder beide bestemmingsplannen is lichte horeca mogelijk, maar daarbij moet men zich houden aan de winkeltijdenwet.

Derhalve is alleen lichte horeca toegestaan en mag het café geopend zijn tot uiterlijk 22:00 uur.

[eiser] heeft op 20 mei 2013 een brief aan de gemeente Oldenzaal gestuurd waarin hij zegt dat hij bezwaar wil maken over de brief van 16 april 2013 en nadere informatie wil geven over het ontstaan van café [X] . Er is hem nooit gezegd dat alleen lichte horeca mogelijk is op dit perceel.

Blijkens haar brief aan [eiser] , gedateerd 22 juli 2013, heeft degemeente Oldenzaal op 10 juli 2013 een hercontrole uitgevoerd. Gebleken is dat de afzuiginstallatie thans voldoende capaciteit heeft.

Het nieuwe bestemmingsplan is op 1 juli 2013 door de gemeenteraad vastgesteld. Het exploiteren van een horecabedrijf is daarmee in strijd. Alleen lichte horeca is toegestaan en [eiser] dient zich te houden aan de winkeltijdenwet, hetgeen betekent dat hij om22:00 uur moet sluiten.

De brief bevat een vooraankondiging voor de toepassing van een last onder dwangsom, met daarin een termijn van vier weken, waarin [eiser] moet voldoen aan de aanschrijving.

Omstreeks 15 juli 2013 heeft [eiser] de exploitatie van café [X] gestaakt.

Op 8 augustus 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] , vergezeld van zijn boekhouder de heer [A] enerzijds, en de burgemeester vande gemeente Oldenzaal en een aantal medewerkers anderzijds. [eiser] heeft daarbij een opname laten horen van het “Politiek Forum” van 10 juni 2013, waarin wethouder [Y] spreekt over het bestemmingsplan en de situatie van [eiser] .

Bij brief van 8 februari 2014 heeft [eiser] , via zijn gemachtigde [Z] , de gemeente Oldenzaal aansprakelijk gesteld. De schade is volgens dit schrijven globaal in te schatten op € 50.000,00.

De gemeente Oldenzaal heeft de aansprakelijkheidstelling doorgestuurd naar haar aansprakelijkheidsverzekeraar (Centraal Beheer). Centraal Beheer heeftde heer [B] ingeschakeld om een onderzoek te doen naar de schade en het causaal verband. [B] heeft daartoe informatie opgevraagd bij de accountant van [eiser] , de heer [C] .

Naar aanleiding van een eerste rapport van [B] (augustus 2014) heeft Centraal Beheer aan [eiser] laten weten dat de gemeente Oldenzaal geen aansprakelijkheid erkent. De reden daarvoor is dat het causaal verband ontbreekt nu, kort gezegd, de onderneming met een feitelijke sluitingstijd van 24:00 uur verliesgevend was en niet aannemelijk is dat er tussen 24:00 uur en 03.00 uur zoveel winst zou worden gemaakt dat dat verlies tenietgedaan zou kunnen worden.

Zonder erkenning van aansprakelijkheid en ter finale kwijting kan wel een vergoeding van € 5.000,00 worden aangeboden ter compensatie van gedane investeringen.

Laatstgenoemd aanbod is door [eiser] niet geaccepteerd. De heer [C] heeft bij brief van 7 oktober 2014 een inhoudelijke reactie op het rapport van[B] gegeven (in deze procedure overgelegd als productie 8). Blijkens de reactie hierop van [B] d.d. 3 november 2014, komt zij echter niet tot een andere conclusie. Wel heeft Centraal Beheer bij brief van 7 november 2014 het aanbod van 1 september 2014 herhaald. [eiser] heeft daar niet meer op gereageerd.

De gemeente Oldenzaal heeft de volgende verweren gevoerd.

[eiser] heeft onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat degemeente Oldenzaal onrechtmatig heeft gehandeld. Het niet voldoen aan de stelplicht moet tot afwijzing van de vordering leiden. De gemeente Oldenzaal betwist bovendien dat onrechtmatig is gehandeld.

Ook over het causaal verband tussen handelen van de gemeente Oldenzaal en de gestelde schade, is door [eiser] onvoldoende gesteld. De gemeente Oldenzaal betwist bovendien dat [eiser] de openingstijden heeft aangepast naar aanleiding van de brief van 16 april 2013. Er is derhalve geen causaal verband tussen de onjuiste informatieverstrekking en de openingstijden. Café [X] was om andere redenen niet levensvatbaar.

De schade is eveneens onvoldoende onderbouwd. Voor wat betreft de spelautomaten geldt dat [eiser] vanaf 1 februari 2013 een vergunning had en deze dus had kunnen plaatsen. Op dat moment was er voor hem geen onzekerheid over openingstijden. Ook de overige gestelde schade is onvoldoende onderbouwd en wordt door de gemeente Oldenzaal betwist.

Onrechtmatigheid

De rechtbank begrijpt dat de stelling van [eiser] is dat het onrechtmatig handelen van de gemeente Oldenzaal bestaat uit het verstrekken van de onjuiste informatie dat zijn café tot 03:00 uur open mocht zijn.

De rechtbank stelt allereerst vast dat aan de publieksbalie kennelijk tegen [eiser] is gezegd dat zijn café tot 03:00 uur open mocht zijn. Dit is door [eiser] immers gesteld en door de gemeente Oldenzaal niet betwist. De rechtbank neemt dat derhalve als feit aan.

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of dat onrechtmatig was. Door de gemeente Oldenzaal is verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2012.1.Hierin is door de Hoge Raad overwogen dat niet elke onjuiste inlichting of foutieve informatie van een gemeente een onrechtmatige daad inhoudt. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. Het gaat er - kort gezegd - om of de belanghebbende in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen dat hem juiste en volledige inlichtingen met een bepaalde inhoud zijn gegeven.

[eiser] heeft in dit kader in de dagvaarding gesteld dat hem “ondubbelzinnig en expliciet [is] aangegeven dat hij ter plaatse het café zou mogen exploiteren met een sluitingstijd van 03:00 uur”.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] daarmee voldoende gesteld waar de onjuiste inlichting uit bestond en ook dat hij daar redelijkerwijs op mocht vertrouwen. De informatie is immers “ondubbelzinnig”, dus zonder voorbehoud, en “expliciet”, dus met zoveel woorden/letterlijk, gegeven.

Nu [eiser] voldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de verstrekte, onjuiste, inlichting onrechtmatig was, was het aan de gemeente Oldenzaal om dat gemotiveerd te betwisten. Dat heeft zij niet gedaan. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking de opmerkingen van wethouder [Y] tijdens de gemeentelijke vergadering over het bestemmingsplan, waarin deze volgens de letterlijke weergave2.heeft gezegd: “Op basis van navraag hier bij Publiekszaken is informatie verstrekt die uiteindelijk niet past bij hetgeen dat uiteindelijk in het bestemmingsplan stond. En die informatie die is gegeven, die is voor zover mij bekend niet verkeerd geïnterpreteerd door de eigenaar, maar die is hier foutief verstrekt”.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de gemeente Oldenzaal onrechtmatig heeft gehandeld door aan [eiser] te laten weten dat hij op de door hem voorgestelde locatie een café mocht exploiteren met een openingstijd tot 03:00 uur.

De gemeente Oldenzaal heeft nog aangevoerd dat het feit dat [eiser] een DHW-vergunning heeft gekregen, niet betekent dat hij ook daadwerkelijk de vergunde activiteiten mag uitoefenen. Hij moet immers ook aan andere regelgeving, zoals die uit het bestemmingsplan en de APV, voldoen. In de aanbiedingsbrief bij de DHW-vergunning staat dat ook. [eiser] had nader onderzoek moeten doen.

De rechtbank overweegt hierover dat [eiser] zijn vordering niet heeft gebaseerd op een onjuist verstrekte DHW-vergunning, maar op onjuist verstrekte inlichtingen voorafgaand daaraan. Voor zover aangenomen moet worden dat [eiser] , naar aanleiding van de verstrekte vergunning, zelf nader onderzoek had moeten doen, kan dit aan het onrechtmatig karakter van de verstrekte inlichtingen, dus niet afdoen. Wel zou het - als de rechtbank daaraan toekomt - invloed kunnen hebben op de omvang van de te vergoeden schade (in die zin dat niet alle schade is toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van de gemeente Oldenzaal).

Schade en causaal verband

De rechtbank begrijpt dat [eiser] stelt dat het café niet levensvatbaar was omdat hij niet tot 03:00 uur open mocht zijn. Doordat hij reeds om 22:00 uur moest sluiten, kon hij niet voldoende winst maken.

De gemeente Oldenzaal betwist dat. Volgens haar was het café om andere redenen al niet levensvatbaar en heeft [eiser] de exploitatie daarom op of rond 15 juli 2013 gestaakt.

De rechtbank overweegt het volgende.

Het eerste onderdeel van het door [eiser] geclaimde schadebedrag, bestaat uit € 37.000,00 wegens niet gemaakte winst/misgelopen inkomen.

Voor toekenning van dit bedrag heeft [eiser] echter volstrekt onvoldoende gesteld. Dat geldt zowel voor het bedrag zelf als voor wat betreft het causaal verband tussen dit bedrag en de onrechtmatige handeling van de gemeente Oldenzaal. [eiser] heeft niet gesteld dat hij in de periode van februari 2013 (opening café) tot half april 2013 (brief dat de sluitingstijd op grond van het bestemmingsplan 22.00 uur moest zijn) dan wel tothalf juli 2013 (brief van de gemeente dat ze handhavend zou gaan optreden) wèl tot03.00 uur open was en in die periode een bepaalde omzet draaide die hij daarna niet meer haalde. [eiser] heeft in het geheel geen boekhoudkundige informatie overgelegd aan de rechtbank. Kennelijk is dat in het voortraject wel gebeurd3., maar al die informatie heeft de rechtbank niet. De rechtbank heeft geen weet van het voortraject. Het is aan de eiser om in de dagvaarding te stellen waar zijn schade uit bestaat, en waarom en hoe deze het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de gedaagde. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat als de rechtbank wel inhoudelijk had kunnen beoordelen, het oordeel dan anders zou uitvallen. De accountant van [B] concludeerde immers dat het zeer onwaarschijnlijk is dat [eiser] tussen 00.00 uur en 03.00 uur zoveel omzet zou draaien dat hij winst zou kunnen maken. De rechtbank kan die beoordeling echter niet maken. [eiser] heeft niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van het causaal verband, hoewel hij – daarop bij conclusie van antwoord gewezen – daar bij conclusie van repliek nogmaals de mogelijkheid voor heeft gehad.

Bij deze stand van zaken kan geen schadevergoeding wegens niet-gemaakte winst/misgelopen inkomen worden toegekend.

Voor zover [eiser] zijn schade baseert op het mislopen van inkomsten wegens het niet kunnen plaatsen van gokkasten, overweegt de rechtbank het volgende. Per 31 januari 2013 had [eiser] een vergunning voor het plaatsen van kansspelautomaten. Op dat moment was er voor hem geen onduidelijkheid over sluitingstijden. Toch heeft hij er niet voor gekozen de kansspelautomaten te plaatsen. De rechtbank moet tot de conclusie komen dat daar dus andere redenen voor waren. Het kan niet worden aangemerkt als gevolg van het handelen van de gemeente Oldenzaal.

Het tweede onderdeel van het door [eiser] geclaimde schadebedrag, bestaat uit € 25.000,00 wegens imagoschade en vervolgschade.

Over dit onderdeel is in de dagvaarding, behalve dat het wordt gevorderd, met geen woord gerept. Ook in de conclusie van repliek staat hierover niet meer dan “vanwege niet ontvangen van uitkering”. Dàt er imagoschade of vervolgschade is geleden, als gevolg waarvan en in welke omvang, is niet gesteld, laat staan dat het is onderbouwd.

Dit onderdeel kan derhalve evenmin worden toegewezen.

Tot slot vordert [eiser] € 8.000,00 wegens lange wachttijd (wachten op vergoeding) en door oplopen van schulden en kosten en bijkomende rente vanwege schuldeisers (vanwege staken bedrijf).

Enige onderbouwing van dit bedrag en de gronden van deze schadeclaim, ontbreken.

Reeds om deze reden – en dus nog afgezien van het feit dat als er geen grond is om de hoofdsommen toe te wijzen er ook geen grond kan zijn om vertragingsschade toe te kennen, en afgezien van het feit dat vertragingsschade in de wet is vastgesteld op de wettelijke rente, en afgezien van het feit dat dat het lange tijdsverloop tussen november 2014 (laatste aanbod gedaagde) en december 2016 (dagvaarding) aan [eiser] is te wijten – kan ook dit onderdeel van de vordering niet worden toegewezen.

In de conclusies van [eiser] zou nog een beroep gelezen kunnen worden op een toezegging van wethouder [Y] en van de burgemeester van de gemeente Oldenzaal, dat aan hem zijn schade zou worden vergoed. Voor zover [eiser] zijn vordering daarop baseert, overweegt de rechtbank echter dat in de woorden van wethouder [Y] (woordelijk verslag, overgelegd als productie 14 bij conclusie van antwoord) geen toezegging voor het vergoeden van schade kan worden gelezen. Wethouder [Y] heeft slechts gezegd dat [eiser] “daar rechten [heeft] om in ieder geval bij ons dat aan te kaarten, om daar neer te leggen in de vorm van planschade of andere vormen van schades. Daar gaan we uiteraard naar kijken. (…) Maar ook daar hebben we regelgeving over, die wij conform gaan toepassen. En wat daar exact uitrolt: we kunnen dus geen bedragen noemen, ik kan u niet zeggen of daar volledig wordt toegekend. Dat gaan vooral deskundigen doen. En die moeten ons daarvan maar op de hoogte brengen”. Dat er hoe dan ook schade zal worden vergoed, is dus niet gezegd. In het (door de gemeente Oldenzaal) overgelegde verslag van de bijeenkomst met de burgemeester op 8 augustus 2013, kan evenmin een toezegging tot het sowieso vergoeden van schade aan [eiser] worden gelezen.

De conclusie uit al het bovenstaande moet zijn dat, hoewel de gemeente Oldenzaal onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] te zeggen dat hij zijn café tot 03.00 uur open mag hebben, en voorstelbaar is dat [eiser] daardoor investeringen heeft gedaan die hij wellicht niet zou hebben gedaan als hij wist dat de toegestane sluitingstijd 22.00 uur was, aan [eiser] in deze procedure toch geen schadevergoeding kan worden toegekend. Hij heeft daarvoor onvoldoende gesteld.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten worden aan de zijde van de gemeente Oldenzaal begroot op € 1.788,00 wegens het salaris van de advocaat (twee procespunten voor respectievelijk conclusie van antwoord en conclusie van dupliek, maal € 894,00) en € 1.929,00 wegens verschotten (griffierecht), één en ander te vermeerderen met de gevorderde nakosten.

De rechtbank

I. Wijst het gevorderde af.

II. Veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente Oldenzaal begroot op € 1.788,00 wegens het salaris van de advocaat en € 1.929,00 wegens verschotten, alsmede in de nakosten.

III. Verklaart dit vonnis voor wat betreft onderdeel II uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.4.