8.3.1 De wettelijke regeling

De omstandigheid dat bij ondernemingsovereenkomst afspraken kunnen worden gemaakt over (primaire) arbeidsvoorwaarden, terwijl cao-partijen niet gehouden zijn zich in cao’s te beperken tot het regelen van primaire arbeidsvoorwaarden, brengt mee dat cao-partijen en ondernemingsraad steeds (vaker) elkaars domein kunnen betreden. In de WOR is in art. 27 lid 3 en art. 32 lid 3 wettelijk verankerd dat het primaat van collectieve onderhandelingen bij de vakbond ligt. Op grond van art. 27 lid 3 en art. 32 lid 3 WOR behoeft een ondernemer geen instemming van de ondernemingsraad te vragen voor zover een betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een cao. De WOR voorziet daarmee niet in een verbod maar in een taakafbakening. In de memorie van toelichting bij de herziening van de WOR in de jaren ’70 is hierbij opgemerkt door de minister dat hij erop vertrouwt dat vakbonden zo min mogelijk onderwerpen uitputtend in de cao regelen die evengoed of misschien wel beter op ondernemingsniveau tussen ondernemer en ondernemingsraad geregeld kunnen worden. Volgens de minister is dat voor de in artikel 27 WOR genoemde onderwerpen veelal het geval omdat die het dagelijkse interne beleid van de onderneming betreffen. In verband met het streven naar een vergroting van de verantwoordelijkheid en zeggenschap van werknemers ten aanzien van het beleid van de onderneming, benadrukte de minister dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad niet verder dan nodig beperkt zouden moeten worden door cao-partijen door bepaalde zaken inhoudelijk (en uitputtend) in de cao te regelen.1

Volgens Olbers spreekt het voor zich dat de ondernemingsraad geen instemmingsrecht meer heeft wanneer een bepaalde aangelegenheid uitputtend is geregeld in de cao, omdat dit voortvloeit uit de hiërarchie van de verschillende arbeidsrechtelijke bronnen. Het staat een werkgever immers niet vrij eenzijdig of met instemming van de ondernemingsraad een onderwerp te regelen in strijd met een cao-bepaling waaraan hij gebonden is. Olbers heeft daarbij terecht gewezen op art. 9, 12, 13 en 14 Wet Cao en/of art. 3 Wet Avv.2 Voor het kunnen uitoefenen van het instemmingsrecht is derhalve beslissend of de ondernemer krachtens de cao nog een eigen beslissingsbevoegdheid toekomt. Als hij die vrijheid niet meer heeft, is het zinloos de ondernemingsraad nog instemmingsrecht te geven. Dat de wetgever naast regeling van de hiërarchie van de cao in de Wet Cao heeft gekozen voor een expliciete regeling van het primaat van de cao in de WOR, heeft volgens Olbers dan ook veelal een informatieve functie. Mogelijk heeft, althans volgens Olbers, de wetgever aan de ondernemer en de ondernemingsraad, die beide wellicht onvoldoende inzicht hebben in de verhouding tussen verplichtingen voortvloeiend uit verschillende arbeidsrechtelijke wetten, duidelijk willen maken waar de grenzen van de regelingsmacht van de ondernemer en derhalve ook van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad liggen, indien de ondernemer aan een (avv-)cao is gebonden.3

Art. 27 lid 3 en art. 32 lid 3 WOR hebben qua tekst betrekking op het instemmingsrecht van de ondernemingsraad en zien qua tekst niet op de tussen de ondernemer en ondernemingsraad getroffen regeling over arbeidsvoorwaarden.Volgens Zaal dient artikel 32 lid 3 WOR evenwel ruim uitgelegd te worden en volgens haar ziet de taakafbakening van artikel 32 lid 3 WOR ook op ondernemingsovereenkomsten over arbeidsvoorwaarden.4 Voor zover die ruime uitleg niet wordt gevolgd, zou naar analogie van het betoog van Olbers gezegd kunnen worden dat voor die ruime uitleg ook geen echte reden is. Afspraken tussen een werkgever en een ondernemingsraad werken niet door in de individuele arbeidsovereenkomst. Daarvoor is nodig dat die afspraken worden bevestigd in de arbeidsovereenkomst en zo’n afspraak is nietig voor zover die in strijd is met een cao. Het wettelijk systeem voorziet er in zoverre in dat aan de cao voorrang wordt verleend boven een met de ondernemingsraad overeengekomen arbeidsvoorwaardenregeling.