Hof Amsterdam, 13-06-2023, nr. 200.316.520/01

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij hoger beroepsschrift tevens houdende incidentele verzoeken, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 21 september 2022, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking (hierna: de beschikking) die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 9 augustus 2022 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven.

Op 27 september 20022 is een akte houdende wijziging verzoeken van [appellante] ter griffie ontvangen.

Op 10 maart 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bevestigen.

Op 11 april 2023 is een tweede akte houdende wijziging van eis van [appellante] ter griffie binnengekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

21 april 2023. Bij die gelegenheid heeft [appellante] door mr. K.E. Centen, advocaat te Ede, en [geïntimeerde] door mr. Dekker voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft. [appellante] heeft nog nadere producties overgelegd.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

Het beroep van [appellante] strekt ertoe - na de wijziging verzoeken waaronder intrekking van de incidentele verzoeken - dat het hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen, de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van € 11.350,63 bruto indien dat geheel of gedeeltelijk wordt voldaan na 31 december 2022, met veroordeling in de kosten in beide instanties.

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2 en 3 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief 1 heeft [appellante] de juistheid en/of volledigheid van deze feiten betwist. Voor zover van belang zal het hof met deze grief hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[geïntimeerde] is per 27 juli 2021 voor de duur van 12 maanden in dienst getreden bij [appellante] in de functie van schade expert. Het salaris bedroeg € 1.950,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag op basis van een fulltime dienstverband. [geïntimeerde] werkte op wisselende locaties, die per whatsapp door de planning van [appellante] werden doorgegeven aan [geïntimeerde] .

Op 24 januari 2022 heeft [appellante] [geïntimeerde] een eerste officiële waarschuwing gegeven. In de bevestigingsbrief staat: ‘Helaas hebben wij geconstateerd dat je je niet aan de gemaakte afspraken hebt gehouden. Op 19-01-2022 en je eerder van de werklocatie vertrokken dan dat afgesproken was, dit was zonder notificatie of overleg.

Wij gaan er van uit dat je binnen onze organisatie geldende regels nakomt en dat je dergelijk gedrag niet meer vertoont. Een derde officiële waarschuwing betekend helaas einde dienstverband. (…)’

Op 23 maart 2022 heeft [geïntimeerde] een tweede officiële waarschuwing gekregen, omdat hij die ochtend niet op zijn werk was verschenen. [geïntimeerde] liet die ochtend om

10:38 uur weten dat hij het bericht van de planning van de avond ervoor (22 maart 21:21 uur) waarin de locatie was doorgegeven, niet eerder had gezien. [geïntimeerde] vroeg [appellante] om de planning voortaan eerder door te geven. In de avond van 23 maart 2022 om 18:58 uur liet [appellante] [geïntimeerde] weten dat hij de volgende dag niet hoefde te komen, omdat er geen werk voor hem was.

In de ochtend van 20 april 2022 is [geïntimeerde] niet op zijn werk verschenen. Hij heeft om 07:43 uur laten weten dat hij zich had verslapen en dat hij het bericht van de planning (van 19 april 2022 om 19:57 uur) niet had gezien.

Dit was voor [appellante] reden om [geïntimeerde] op 20 april 2022 op staande voet te ontslaan. In de bevestigingsbrief staat: ‘Helaas hebben wij wederom geconstateerd dat je je niet aan de gemaakte afspraken hebt gehouden die passen binnen onze onderneming. Vandaag heb je je wederom verslapen en je bent pas rond 8 uur wakker geworden terwijl je om 8 uur op het werk hoorde te zijn. Toen de klant had vernomen dat je er pas om 10 uur zou zijn hebben ze aangegeven dat ze van onze diensten afzien. Dit is de zoveelste keer en met vele telefonische waarschuwingen alsook officiële waarschuwingen heb ik besloten per vandaag je contract te ontbinden want het is echt een onzichtbare situatie geworden.’

[geïntimeerde] heeft in de procedure bij de kantonrechter (in eerste aanleg) verzocht om [appellante] te veroordelen tot:

(I) betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 2.800,98 bruto;(II) betaling van een billijke vergoeding van € 6.739,20 bruto;(III) betaling van een transitievergoeding van € 214,69 bruto;(IV) betaling van de wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding vanaf datum van indiening van het verzoekschrift;(V) afgifte van salarisspecificaties binnen drie dagen na betekening van de beschikking, op straffe van een dwangsom;(VI) betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] .

[appellante] is, ondanks rechtsgeldige oproeping, niet verschenen op de (eerste en voorgezette) mondelinge behandeling.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [geïntimeerde] (grotendeels) toegewezen. De kantonrechter heeft op basis van de door [geïntimeerde] gestelde (onweersproken) feiten en omstandigheden geoordeeld dat er geen dringende reden voor het ontslag op staande voet aanwezig was. Het verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding is afgewezen, omdat [appellante] deze al (uit hoofde van een eerder tussen partijen gevoerde kortgedingprocedure) aan [geïntimeerde] had betaald. De kantonrechter heeft aan de veroordeling tot afgifte van specificaties, binnen drie dagen na betekening van de beschikking, een dwangsom verbonden van € 75,- per dag, met een maximum van € 5.000,-. Tot slot is [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt WeR1are in hoger beroep met haar grieven op.

Eiswijzigingen

Bij aktes van 27 september 2022 en 11 april 2023 heeft [appellante] haar verzoeken gewijzigd (verminderd en vermeerderd). De eisvermindering is zonder meer toegestaan. Voor een eisvermeerdering in hoger beroep geldt dat deze in beginsel niet meer is toegestaan nadat de memorie van grieven is genomen, tenzij zich één van de uitzonderingen voordoet die zijn genoemd in HR 20 juni 2008 en HR 19 juni 2009 en de eiswijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Aan die voorwaarden is in dit geval voldaan, zodat het Hof de eiswijziging (proceskostenveroordeling in beide instanties in plaats van alleen in eerste aanleg) zal toestaan. Van belang in dat verband is dat [geïntimeerde] geen bezwaar tegen (het tijdstip van indiening van) de eiswijziging heeft gemaakt en de wijziging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde is.

Geen dringende reden voor ontslag op staande voet

In de grieven 1 tot en met 3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen dringende reden voor ontslag aanwezig was. Daarvoor was naar het oordeel van de kantonrechter redengevend dat (door [appellante] niet was weersproken dat): (i) het niet aan [geïntimeerde] te wijten was dat hij 20 april 2022 en de twee eerdere keren waarvoor hij een waarschuwing heeft gekregen, te laat kwam. Dit kwam door de rommelige planning bij [appellante] waardoor de werklocatie te laat aan [geïntimeerde] werd doorgegeven, (ii) [appellante] heeft nagelaten [geïntimeerde] over het voorval te horen en (iii) zij geen rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden en de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] .

Volgens [appellante] was wél een dringende reden voor het ontslag op staande voet aanwezig. [appellante] stelt zich op het standpunt dat het [geïntimeerde] ernstig te verwijten is dat hij 20 april 2022 niet op zijn werk is verschenen. De oorzaak is volgens [appellante] enkel gelegen in het feit dat [geïntimeerde] zich had verslapen waardoor hij zijn whatsapp niet tijdig had gelezen. Omdat [geïntimeerde] al had toegegeven dat hij te laat was doordat hij zich had verslapen, was het horen van [geïntimeerde] niet meer aan de orde. Er was bovendien sprake van een herhaaldelijk patroon, waarvoor [geïntimeerde] meerdere keren schriftelijk en mondeling was gewaarschuwd. Door de handelwijze van [geïntimeerde] op 20 april 2022 heeft [appellante] schade geleden, bestaande uit misgelopen omzet (doordat de klant de opdracht heeft ingetrokken) en gezichtsverlies. [appellante] heeft bij haar beslissing over het ontslag wel degelijk rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] , die er onder andere uit bestaan dat hij een jonge man met een gunstige arbeidsmarktpositie is. Het ontslag op staande voet is dan ook terecht gegeven, aldus nog steeds [appellante] .

De kernvraag die voorligt is of er sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is en licht dat hierna toe.

Op grond van artikel 7:678 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden als dringende reden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het is aan de werkgever om het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden te stellen en, na betwisting, te bewijzen. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij moeten ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden meegewogen, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor hem zal hebben.

Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium dat pas mag worden gegeven als, alle omstandigheden van het geval afwegende, niet kan worden volstaan met een andere, minder ingrijpende sanctie en van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren.

Het hof is van oordeel dat het handelen van [geïntimeerde] niet de (hoge) lat van de dringende reden haalt. Daarvoor is allereerst van belang dat niet is komen vast te staan dat er een herhaaldelijk patroon van te laat komen was, waarop [geïntimeerde] vele malen (schriftelijk en mondeling) is aangesproken. [geïntimeerde] heeft weersproken dat hij, behoudens het voorval op 23 maart 2022, eerder te laat is gekomen. Het had dan op de weg van [appellante] gelegen haar stelling nader (concreet en met stukken) te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. [appellante] heeft wel bewijs aangeboden door het horen van haar bestuurder en nader te noemen medewerkers als getuigen, maar dat aanbod wordt gepasseerd omdat zonder voldoende feitelijke onderbouwing niet aan bewijslevering wordt toegekomen.

Bovendien kan in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] niet ervan worden uitgegaan dat de voorvallen van 23 maart en 20 april 2023 uitsluitend het gevolg zijn van verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft toegelicht dat hij op 19 april 2022, na een lange werkdag in België, thuis op de bank in slaap is gevallen waardoor hij het whatsappbericht van [appellante] pas de volgende ochtend heeft gezien. Het hof is van oordeel dat dit soort situaties in de hand wordt gewerkt doordat [appellante] , zoals uit de overgelegde whatsappberichten volgt, haar planning geregeld pas de avond voor een werkdag doorgeeft. Zo hoorde [geïntimeerde] op 22 maart 2022 pas om 21:21 uur dat hij de volgende dag om 8:00 uur in Antwerpen werd verwacht en op 23 maart 2022 om 18:58 uur (nadat [geïntimeerde] tot twee keer toe zelf om de planning had gevraagd) dat hij de volgende dag niet hoefde te werken. Ook op 19 april 2022 (de dag voor het ontslag op staande voet) werd pas om 19:57 uur aan [geïntimeerde] doorgegeven dat hij de volgende dag om 08:00 uur in Antwerpen moest zijn.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het aan [geïntimeerde] verweten handelen geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. [appellante] had kunnen en moeten volstaan met een minder ingrijpend middel.

Dat de arbeidsmarktpositie van [geïntimeerde] gunstig is, zoals door [appellante] is opgemerkt, leidt niet tot een ander oordeel. Dat laat immers onverlet dat de gevolgen van een ontslag op staande voet zonder meer ingrijpend zijn, doordat een werknemer abrupt zonder inkomsten komt te zitten, zonder dat op dat moment zekerheid bestaat over de toekenning van een WW-uitkering of de termijn waarop een andere baan wordt gevonden.

Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van een dringende reden en dat [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet is ontslagen.

Algemene grief tegen toewijzing van de verzoeken

In grief 4 betoogt [appellante] dat alle verzoeken van [geïntimeerde] afgewezen (hadden) moeten worden, omdat [geïntimeerde] niet heeft verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet, althans een verklaring voor recht dat is opgezegd in strijd met artikel 7:681 BW. Daardoor is volgens [appellante] niet in rechte vastgesteld dat sprake was van een onterecht gegeven ontslag op staande voet.

Deze grief treft geen doel. In het oordeel dat geen dringende reden voor het ontslag op staande voet aanwezig was, ligt al besloten dat in strijd met de wettelijke voorschriften is opgezegd (artikel 7:681 lid 1 onder a en artikel 7:671 lid 1 onder c BW). Een verklaring voor recht dat sprake was van een onterecht gegeven ontslag op staande voet, is (dus) geen vereiste voor toewijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] .

Transitievergoeding en wettelijke rente

In de grieven 3 en 7 klaagt [appellante] dat de kantonrechter een transitievergoeding van € 214,69 bruto, vermeerderd met wettelijke rente, heeft toegewezen. De verzochte transitievergoeding (en rente) had volgens [appellante] moeten worden afgewezen, omdat [geïntimeerde] terecht op staande voet is ontslagen. De transitievergoeding had verder afgewezen moeten worden omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld en onderbouwd waarom hij aanspraak op een transitievergoeding heeft en omdat geen berekening van de transitievergoeding is verstrekt, aldus [appellante] .

De grieven slagen niet. Ingevolge artikel 7:673 lid 1 onder a BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Vaststaat dat [appellante] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, waardoor zij dus een transitievergoeding verschuldigd is. Deze is alleen niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [geïntimeerde] . De lat hiervoor ligt hoog. Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2019:203 (Woondroomzorg). Het hof is, onder verwijzing naar wat onder 3.11 tot en met 3.13 is overwogen, van oordeel dat van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is.

Het hof ziet geen aanleiding de transitievergoeding vast te stellen op een ander bedrag dan het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 214,69 bruto.

[appellante] heeft er weliswaar op gewezen dat [geïntimeerde] geen berekening van de transitievergoeding heeft overgelegd, maar zij heeft geen concreet verweer gevoerd tegen de hoogte van de transitievergoeding, noch tegen de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten (salaris, leeftijd en duur van het dienstverband) die in lijn met het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW zijn.

Gefixeerde schadevergoeding en wettelijke rente

In de grieven 3 en 5 klaagt [appellante] dat de kantonrechter de gevorderde gefixeerde schadevergoeding heeft toegewezen. Volgens [appellante] had de gefixeerde schadevergoeding afgewezen moeten worden, omdat het ontslag op staande voet terecht is gegeven en [appellante] het gevorderde bedrag al (onder protest) aan [geïntimeerde] had betaald. Subsidiair stelt [appellante] zich op het standpunt dat de gefixeerde schadevergoeding had moeten worden vastgesteld op één maandsalaris in plaats van 1,3 maandsalaris, omdat de toepasselijke opzegtermijn één maand bedraagt.

Het hof stelt vast dat de kantonrechter de verzochte gefixeerde schadevergoeding in de bestreden beschikking niet heeft toegewezen, maar afgewezen omdat deze al door [appellante] was betaald. De grieven slagen om die reden niet.

Ten overvloede overweegt het hof dat de door [appellante] betaalde gefixeerde schadevergoeding in lijn met artikel 7:672 lid 11 BW is. Daarin is bepaald dat de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding gelijk is aan het loon over de datum van opzegging tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst in geval van een regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Bij een regelmatige opzegging zou tegen het einde van de maand en met inachtneming van een maand opzegtermijn zijn opgezegd (artikel 7:672 lid 1 BW). De gefixeerde schadevergoeding is daarom, in geval van [geïntimeerde] , gelijk aan het loon over de periode van 20 april 2022 tot 1 juni 2022. Gelet hierop heeft de kantonrechter [appellante] ook terecht veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding. Voor zover de grief is gericht tegen de wettelijke rente, treft die dus evenmin doel.

Billijke vergoeding

In de grieven 3 en 7 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verzoek van [geïntimeerde] tot betaling van een billijke vergoeding van € 6.739,20 bruto wordt toegewezen. Dit bedrag is gelijk aan het loon inclusief vakantietoeslag over de resterende duur van de arbeidsovereenkomst (20 april 2022 – 27 juli 2022).

Het betoog van [appellante] dat de verzochte billijke vergoeding afgewezen had moeten worden, omdat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, slaagt niet. Hiervoor is immers geoordeeld dat geen dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig was. In geval van een onterecht gegeven ontslag op staande voet heeft de werknemer op grond van artikel 7:681 BW de keuze tussen ofwel vernietiging van het ontslag op staande voet, ofwel een billijke vergoeding. De ernstige verwijtbaarheid van de werkgever is reeds gegeven doordat onterecht ontslag op staande voet is verleend, waardoor er geen afzonderlijke toets meer plaatsvindt of de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

[appellante] heeft ook gegriefd tegen de hoogte van de toegewezen billijke vergoeding. Volgens [appellante] is de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] inkomensschade heeft geleden. [appellante] gaat er daarbij van uit dat [geïntimeerde] direct na het ontslag een andere baan heeft gevonden. Dat leidt zij af uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen vernietiging van het ontslag heeft verzocht, geen WW-uitkering heeft aangevraagd en hij goede kansen op de arbeidsmarkt heeft.

[geïntimeerde] heeft weersproken dat hij geen inkomensschade heeft geleden. Ter zitting heeft hij toegelicht dat hij, ondanks sollicitaties, geen nieuwe baan heeft gevonden, maar wel een WW-uitkering toegekend heeft gekregen.

Het hof overweegt als volgt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter maar kan dienen als middel om de werkgever te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia).

Het hof dient in het bijzonder een inschatting te maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst als deze niet door [appellante] zou zijn beëindigd op 20 april 2022. Het hof vindt aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst in dat geval tot de overeengekomen einddatum (27 juli 2022) zou hebben geduurd. Gelet op de (eerdere) waarschuwingen en de onvrede van [appellante] daarover, ligt het niet voor de hand dat de arbeidsovereenkomst zou zijn verlengd. Evenmin aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd vóór 27 juli 2022. Het hof gaat daarom uit van een inkomensschade gelijk aan het loon dat [geïntimeerde] zou hebben genoten over de periode van 20 april 2022 tot en met 27 juli 2022 (te weten: € 6.739,20 bruto).De door [geïntimeerde] al ontvangen gefixeerde schadevergoeding van € 2.800,98 bruto zal daarop in mindering worden gebracht, omdat de inkomensschade daarmee immers al deels is gecompenseerd.Het hof ziet ook aanleiding de WW-uitkering van [geïntimeerde] gedeeltelijk in mindering te brengen. Van belang in dat verband is dat [geïntimeerde] zijn inkomensschade, na de gemotiveerde betwisting door [appellante] , niet heeft onderbouwd. Daardoor is niet bekend wat de duur van de WW-uitkering is geweest en welke inspanningen [geïntimeerde] zich heeft getroost om een andere baan te vinden. Het hof vindt het, mede in het licht van de krappe arbeidsmarkt, niet (zonder meer) aannemelijk dat [geïntimeerde] na zijn ontslag niet snel een andere baan heeft kunnen vinden.

Tot slot heeft het hof rekening gehouden met de mate van verwijtbaarheid van partijen en de omstandigheid dat [geïntimeerde] – wanneer hij voor vernietiging in plaats van een billijke vergoeding had gekozen - geen inkomensschade zou hebben geleden. Het hof vindt niet dat het handelen van [appellante] zodanig verwijtbaar is geweest dat een terugkeer van [geïntimeerde] niet meer tot de mogelijkheden behoorde.

Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 3.000,- bruto. [geïntimeerde] heeft nog betoogd dat de door de kantonrechter vastgestelde (hogere) billijke vergoeding passend is vanwege immateriële schade die is geleden door het diffamerende karakter van het ontslag. Dit betoog, dat van geen enkele concrete onderbouwing is voorzien, wordt gepasseerd. Het hof acht [geïntimeerde] met een bedrag van € 3.000,- in de gegeven omstandigheden afdoende gecompenseerd.

Dwangsom

In grieven 4 en 7 komt [appellante] op tegen de beslissing van de kantonrechter om [appellante] te veroordelen om binnen een termijn van drie dagen na betekening van de beschikking salarisspecificaties te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 75,- per dag, met een maximum van € 5.000,-. Volgens [appellante] was de termijn van drie dagen uitzonderlijk kort, had [geïntimeerde] daarbij geen enkel redelijk belang en is de opgelegde dwangsom buitensporig hoog.

De grieven slagen niet. Het hof vindt een termijn van drie dagen na betekening van de beschikking niet onredelijk, mede gelet op het feit dat [appellante] al daags nadat de beschikking op 9 augustus 2022 was gewezen, op de hoogte van de veroordeling kon zijn. Gelet op de omstandigheden van het geval, acht het hof ook de in eerste aanleg opgelegde dwangsom passend.

Uitvoerbaar bij voorraad

Grief 7 van [appellante] richt zich tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de beschikking. Volgens [appellante] was er alle reden om de hoger beroepstermijn af te wachten vanwege het restitutierisico en omdat [geïntimeerde] in aanmerking kwam voor een WW-uitkering en de gefixeerde schadevergoeding al had ontvangen.

De grief faalt. Uitgangspunt is dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1988, NJ 1988/512). [appellante] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat een belangenafweging tussen het belang van [geïntimeerde] (spoedige betaling van de ontslagvergoedingen waartoe [appellante] is veroordeeld) en het belang van [appellante] (restitutie-risico) in het voordeel van [appellante] moeten uitvallen.

Proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep

Met grief 7 bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] in de proces- en nakosten wordt veroordeeld. Volgens [appellante] had dit verzoek moeten worden afgewezen, omdat terecht ontslag op staande voet is verleend. Deze grief slaagt niet. De kosten van eerste aanleg blijven voor rekening van [appellante] , omdat zij in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd en de toewijzing van de vordering door de kantonrechter (mede) daarop was gegrond. Daarbij komt dat hiervoor is overwogen dat het ontslag op staande voet onterecht is verleend.

Het hof ziet in het feit dat [appellante] op één punt in het gelijk is gesteld aanleiding de proceskosten van het hoger beroep gedeeltelijk te compenseren, in die zin dat [appellante] wordt veroordeeld in het hierna vermelde gedeelte van de kosten van de zijde van [geïntimeerde] en dat elke partij voor het overige de eigen kosten draagt.

Het hof ziet, anders dan door [geïntimeerde] verzocht, geen aanleiding [appellante] te veroordelen in de proceskosten van het incident. [appellante] heeft het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen (eruit bestaande dat de executie wordt geschorst) al enkele dagen ná indiening van haar beroepschrift (bij akte, per e-mail ontvangen op 23 september 2022), dus ruim voordat [geïntimeerde] zijn verweerschrift had ingediend, ingetrokken. Hierdoor is geen beslissing in het incident genomen en zijn door de gemachtigde van [geïntimeerde] geen proceshandelingen verricht die uit hoofde van artikel 353 lid 1 in verbinding met artikel 237 Rv voor vergoeding in aanmerking komen.

Slotsom: gedeeltelijke vernietiging beschikking en gedeeltelijke terugbetaling ontvangen betalingen

De slotsom is dat de bestreden beschikking slechts gedeeltelijk wordt vernietigd, in die zin dat de billijke vergoeding zal worden vastgesteld op een bedrag van € 3.000,- bruto.

Omdat [appellante] een bedrag van € 6.739,20 bruto aan billijke vergoeding aan [geïntimeerde] heeft betaald, is het bedrag van € 3.739,20 bruto zonder rechtsgrond (dus onverschuldigd) aan [geïntimeerde] betaald. In lijn met het verzoek van [appellante] zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van dit bedrag (artikel 6:203 BW). Aangezien de terugbetaling niet zal plaatsvinden in hetzelfde jaar als het jaar (2022) waarin de onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden, zal [geïntimeerde] het bruto bedrag moeten terugbetalen. [geïntimeerde] heeft de mogelijkheid om dit bruto bedrag als negatief inkomen op te geven aan de belastingdienst en krijgt daarover belasting terug van de belastingdienst.

Voor een veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de overige door [appellante] uitbetaalde bedragen bestaat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen grond.

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, uitsluitend voor zover de kantonrechter [appellante] heeft veroordeeld om aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding te betalen van € 6.739,20 bruto, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- stelt de aan [geïntimeerde] toekomende billijke vergoeding vast op € 3.000,- bruto;

- veroordeelt [geïntimeerde] om binnen dertig dagen na de datum van deze beschikking hetgeen hij méér aan billijke vergoeding heeft ontvangen dan € 6.739,20 bruto, te weten: € 3.739,20 bruto, aan [appellante] terug te betalen;

-verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep gedeeltelijk aldus dat [appellante] wordt veroordeeld de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 343,- aan verschotten en € 1.183,- aan salaris advocaat in hoger beroep te voldoen, en dat elke partij voor het overige de eigen kosten draagt;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, A.S. Arnold en N. Kampert en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2023.