4.2 Het belang van transactiekosten

109 Het begrip ‘transactiekosten’ is lastig om te definiëren.1 Elke mogelijke definitie is – om verschillende redenen – problematisch.2 Daarom is het beter om aan de hand van een uitleg van de rol van transactiekosten grip te krijgen op wat transactiekosten zijn.3 De rol van transactiekosten wordt duidelijk als we ons een fictieve wereld voorstellen, waarin het niets kost om transacties aan te gaan. Daarmee bedoel ik niet dat alle dingen die gekocht kunnen worden gratis zijn, maar dat er – naast het aankoopbedrag – geen enkele kosten zijn om schaarse middelen te verkrijgen.4 Het kost bijvoorbeeld dus niets om te zoeken naar wat men wil hebben, om te onderhandelen over de prijs, een koopcontract op te stellen, om te zorgen dat de wederpartij zijn verplichtingen nakomt, etc.5 Als iemand die in zo’n wereld leeft iets ziet waar hij méér nut aan toekent dan degene die er nu gerechtigd toe is, dan zal hij het uiteindelijk altijd verkrijgen. Er wordt in dat geval namelijk net zo lang onderhandeld tussen deze twee partijen totdat een transactie tot stand komt, omdat het kosteloos is om te blijven onderhandelen en beide partijen erop vooruitgaan als de transactie rondkomt.6 Dit geldt niet alleen tussen deze twee partijen, maar tussen alle mogelijke partijen. Er zullen net zo lang transacties tot stand blijven komen totdat een optimale verdeling is bereikt van alle aanspraken op alle schaarse middelen. Zolang die verdeling nog niet is bereikt, is het namelijk in ieders belang om verder te onderhandelen. In zo’n fictieve wereld maakt het geen verschil aan wie precies wat toekwam voordat werd begonnen met handelen; door te blijven handelen komt alles uiteindelijk toe aan degene die er het meeste nut aan ontleent.7 Deze stelling wordt wel aangeduid als het ‘Coase-theorema’.8 In deze fictieve wereld zou het niet nodig zijn om een systeem van goederenrechtelijke rechten te hanteren, omdat elk mogelijk gebruik van een rechtsobject door contractuele afstemming toekomt aan degene die er het meeste nut aan ontleent.9 In de termen van het vorige hoofdstuk: het is in deze wereld mogelijk om iedere juridische positie die iemand in relatie tot een ander inneemt met betrekking tot een rechtsobject, te blijven verhandelen totdat de juridische positie terecht is gekomen bij degene die er het meeste nut aan ontleent. Het begrip ‘goederenrechtelijk recht’ is dan van geen toegevoegde waarde; er bestaan geen ‘vaste’ combinaties van juridische posities die samen een goederenrechtelijk recht vormen.10

110. Sterker nog, als we iets preciezer zijn, dan is ook het begrip ‘rechtsobject’ overbodig. Dit begrip gebruiken we om fysieke schaarse middelen samen te bundelen tot een hanteerbaar pakketje. Als er net zo lang kan blijven worden onderhandeld totdat een optimale verdeling van schaarse middelen is bereikt, dan is het echter niet nodig om schaarse middelen samen te voegen.11 In plaats van bijvoorbeeld in één keer een heel huis (met ondergrond) tot object te maken van een goederenrechtelijk recht, kunnen juridische posities zien op allerlei vormen van gebruik die elkaar niet uitsluiten. Zo kunnen verschillende mensen juridische posities innemen met betrekking tot het gebruik van de afzonderlijke kamers, gebruik op verschillende tijdstippen, gebruik van gezamenlijke ruimtes op gezamenlijke tijdstippen op een manier waarop niemand last van elkaar heeft, etc. Het heeft dus geen zin om te bepalen dat een huis (met ondergrond) één rechtsobject is, omdat die aanduiding op geen enkele wijze relevant is voor het gebruik dat ervan gemaakt wordt. In een transactiekostenloze wereld bestaan er dus geen rechtsobjecten en geen goederenrechtelijke rechten; enkel schaarse middelen en overeenkomsten tussen personen.

111. Het zou echter onjuist zijn om (rechts)regels af te stemmen op deze fictieve wereld.12 Precies hoe fictief die wereld is, wordt duidelijk als men bedenkt wat het ontbreken van transactiekosten inhoudt. Omdat tijd geld kost, betekent het ontbreken van transactiekosten dat het ook geen tijd kost om tot een transactie te komen. In een transactiekostenloze wereld worden alle mogelijke veranderingen direct doorgerekend om tot een nieuwe optimale verdeling te komen. Alle juridische posities worden dus ‘real-time’ herverdeeld over alle mogelijke partijen, die daarvan steeds ogenblikkelijk op de hoogte zijn zodat zij ernaar kunnen handelen.13 Omdat er in het echte leven altijd transactiekosten zijn, is het nodig om regelgeving op de werkelijkheid af te stemmen.14 Het is daarvoor nuttig om te zien wat de gevolgen zijn van het feit dat er in de werkelijkheid altijd transactiekosten bestaan.15

112. Het bestaan van transactiekosten zorgt voor drie verschijnselen: 1) het uitvoeren van een transactie brengt bepaalde kosten met zich, 2) sommige transacties worden niet uitgevoerd vanwege de kosten die er mee gemoeid zijn en 3) voor het uitvoeren van dure transacties komen andere instituties in de plaats, die hun eigen kosten meebrengen.16 Voorbeelden van het eerste verschijnsel zijn de kosten van het zoeken naar hetgeen men wil hebben en/of een contractspartner die het aanbiedt, het inwinnen van informatie over hetgeen men wil hebben en/of de contractspartner, het onderhandelen over de transactie, het opstellen van een overeenkomst en het afdwingen van nakoming van de overeenkomst.17 Het gevolg van het tweede verschijnsel is dat de verdeling van juridische posities in de echte mwereld niet optimaal is. Is een juridische positie eenmaal toebedeeld aan een ander dan degene die er het meeste nut aan zou ontlenen, maar zijn de kosten van het doen toekomen aan deze laatste hoger dan het verschil in nut dat er aan de transactie ontleend zou worden, dan blijft de suboptimale situatie in stand.18 Voorbeelden van het derde verschijnsel zijn goederenrechtelijke rechten, het aansprakelijkheidsrecht, ondernemingen en andere instituties die in de plaats treden van transacties; in feite (onder meer) de markteconomie en het gehele rechtssysteem zoals wij dat kennen.19 Van deze manieren om transactiekosten te omzeilen of te verminderen bespreek ik hier het ontwikkelen van een systeem van goederenrechtelijke rechten in meer detail.

113. Goederenrechtelijke rechten voorkomen het hoeven uitvoeren van een grote hoeveelheid transacties, omdat ze in één keer een groot aantal juridische posities regelen die de gerechtigde inneemt in relatie tot anderen. Het belangrijkste voorbeeld daarvan is dat de gerechtigde alle buitenstaanders van zijn rechtsobject mag uitsluiten, zonder dat hij daarover met deze buitenstaanders heeft hoeven overleggen.20 Door het verminderen van het aantal benodigde transacties worden transactiekosten verlaagd.21 Goederenrechtelijke rechten hebben echter weer hun eigen kosten. Zo kennen ze specifieke vormvereisten en zijn ze daardoor zowel duurder om tot stand te brengen als minder flexibel dan verbintenisrechtelijke aanspraken.22

114. De drie bovenbeschreven verschijnselen werken op elkaar in. Stel dat in een net ontluikende samenleving alle schaarse middelen verdeeld zijn op een wijze die niet optimaal is en dat hoge transactiekosten eraan in de weg staan dat ze bij de juiste personen terecht komen (verschijnsel 2). Om over te kunnen gaat tot effectieve ruilhandel is het nodig om een (basaal) kader te formuleren waarbinnen partijen kunnen handelen, zoals een systeem van goederenrechtelijke rechten (verschijnsel 3). Zodra dat is gebeurd, kunnen transacties plaatsvinden en valt het op dat transactiekosten daarbij een rol spelen (verschijnsel 1). Die transactiekosten hebben echter in eerste instantie al geleid tot het tot stand komen van manieren om transactiekosten te verminderen (verschijnsel 3).23 Het ontwikkelen van een systeem van goederenrechtelijke rechten in dit voorbeeld vormt zowel een besparing op transactiekosten (verschijnsel 1) als een eigen kostenpost die de kosten van ‘sluimerende’ transactiekosten uitdrukt (verschijnsel 3). Het is lastig in abstracto te zeggen welke configuratie van kosten in de drie verschijnselen voor een optimale verdeling van schaarse middelen zorgt. Het antwoord op deze vraag zal onder meer afhangen van het aantal transacties en de daarmee gepaard gaande kosten die worden uitgespaard door een institutie, alsmede de kosten van de institutie zelf.24 Het is te verwachten dat het ontwikkelen van instituties om transactiekosten uit te sparen pas gebeurt als de maatschappij voldoende groot is om er de schaalvoordelen van te genieten. 25

115. Het afstemmen van regelgeving op een werkelijkheid waarin deze drie verschijnselen een rol spelen, gebeurt door te proberen de kosten van de verschillende verschijnselen te verminderen of te voorkomen. Steeds is daarvoor enige mate van coördinatie tussen de (beoogde) transactiepartijen vereist. Dit kan direct tussen de partijen onderling gebeuren (zoals het sluiten van een raamovereenkomst, het ontwikkelen van gewoonten of branchestandaarden, etc.) of via een derde partij zoals de overheid die in de markt ingrijpt. Het doel daarbij is om de negatieve gevolgen van de drie genoemde verschijnselen terug te dringen. Kortgezegd betekent dit dat transactiekosten worden verminderd (verschijnsel 1), dat in gevallen waar het verminderen van transactiekosten geen uitkomst biedt in ieder geval het resultaat van de niet-uitgevoerde (maar in theorie wel efficiënte) transacties wordt benaderd (verschijnsel 2) en dat bestaande regelgeving en instituties efficiënter worden gemaakt (verschijnsel 3). Ik bespreek hieronder de manieren om de eerste twee verschijnselen te ondervangen meer uitgebreid, omdat deze de meeste invloed hebben op de manier waarop de overheid in het vermogensrecht ingrijpt.

116. Een eerste manier om de negatieve gevolgen van het bestaan van transactiekosten tegen te gaan is het opstellen van regels die transactiekosten verlagen. Het verlagen van transactiekosten verhoogt het aantal transacties dat potentieel plaats kan vinden tussen private partijen en daarmee de kans dat zij zelf tot een optimale verdeling komen van de aan hen beschikbare middelen.26 Dit voorkomt dat een derde, zoals de overheid, de moeilijke taak op zich moet nemen om subjectieve rechten toe te wijzen aan partijen. Omdat partijen vrijwillig overgaan tot het sluiten van overeenkomsten, zullen ze er beiden iets bij te winnen hebben en kunnen we er redelijk zeker van zijn dat daarmee de maatschappelijke welvaart wordt verhoogd.27 Dit werkt uiteraard alleen indien de kosten die worden uitgespaard hoger zijn dan de kosten die gemoeid zijn met het implementeren van regelgeving om kosten te verlagen. Goederenrechtelijke rechten zijn een voorbeeld van een manier waarop transactiekosten kunnen worden verlaagd, omdat ze het contracteren met een veelheid aan ongedefinieerde anderen over het gebruik van een rechtsobject uitsparen.28 Of een systeem van goederenrechtelijke rechten kosten uitspaart is onder meer afhankelijk van hoe groot de groep van mensen is met wie bij gebreke aan goederenrechtelijke rechten gecontracteerd zou moeten worden.29

117. Een tweede manier waarop regelgeving kan worden ingezet is door, in gevallen waarin transactiekosten in de weg staan aan uitwisseling van subjectieve rechten, de markt ‘een handje te helpen’. Dit gebeurt door subjectieve rechten al in eerste instantie toe te wijzen aan de persoon die ze het hoogst waardeert.30 Daarmee worden transacties om subjectieve rechten te herverdelen (en de daarmee gepaard gaande transactiekosten) uitgespaard.31 Indien niet (direct) kan worden bepaald wie het meeste nut aan een subjectief recht ontleent, dient het recht te worden toebedeeld aan de partij die tegen de laagste kosten een transactie kan initiëren.32 Een voorbeeld hiervan is de regeling over vruchttrekking, die bepaalt dat de eigenaar van een fruitboom ook eigenaar wordt van de vruchten die de boom voortbrengt. Deze regeling zorgt ervoor dat de markt wordt ‘overgeslagen’ en een aanspraak op schaarse middelen direct aan de eigenaar wordt toebedeeld. Het idee daarbij is dat het nut van de vruchten waarschijnlijk hoger is voor de eigenaar, dan wel dat de eigenaar het best in staat is de vrucht over te dragen aan iemand die er meer waarde aan hecht.33