3.3.2.5 De verhouding en eventuele samenloop tussen wanprestatie en onrechtmatige daad

Normaliter is slechts bij uitzondering sprake van een samenloop tussen wanprestatie en onrechtmatige daad.1 Bij beleggingsdienstverlening, en meer specifiek de civielrechtelijke zorgplicht, is dat anders.2 In de contractuele fase blijkt de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener in een aantal gevallen zowel via wanprestatie als onrechtmatige daad haar uitwerking te hebben. Dat is allereerst het geval in de situatie dat een deelverplichting – als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht – eveneens strijd oplevert met een wettelijke plicht in de zin van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Dit leidt tot een onrechtmatige daad, maar levert ook strijd op met een specifieke contractuele verplichting die leidt tot wanprestatie. Neem bijvoorbeeld de weigeringsplicht. De weigeringsplicht is niet alleen onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht maar ook opgenomen in de toezichtwetgeving.3 Niet-naleving van deze verplichting levert ook schending van de zorg van een goed opdrachtnemer ex artikel 7:401 BW op en leidt dus naast onrechtmatige daad ook tot wanprestatie. Goed beschouwd is de onrechtmatige daad in deze situatie echter niet gebaseerd op de civielrechtelijke zorgplicht.4

Dat is wel het geval in de volgende situatie. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid waarvan schending leidt tot wanprestatie en de schending van de maatschappelijke betamelijkheid bij de onrechtmatige daad zijn soortgelijke gronden waardoor samenloop voor de hand ligt. Indien sprake is van strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, is aannemelijk dat datzelfde doen of nalaten eveneens strijd oplevert met de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid die leidt tot wanprestatie.5 Deze samenloop is wel beperkt tot de contractuele fase, aangezien de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ziet op de aanvulling van een overeenkomst. Vice versa is bij een toerekenbare tekortkoming eveneens sprake van een onrechtmatige daad wanneer de onrechtmatige daad verband houdt met de contractuele verhouding.6

Nu toepassing van de onrechtmatige daad en wanprestatie enige overlap vertonen bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht, rijst de vraag of het verschil in uitkomst van vorderingen op de voet van beide grondslagen wellicht nog van invloed kan zijn op de keus voor een van beide grondslagen. In beide gevallen leidt een geslaagd beroep tot schadevergoeding.7 Een verschil tussen beide grondslagen is dat wanprestatie primair gericht is op nakoming. Wanneer nakoming niet blijvend onmogelijk is, kan de cliënt slechts schadevergoeding vorderen of ontbinden indien de beleggingsdienstverlener in verzuim is.8 Uit paragraaf 3.3.2 blijkt echter dat bij beleggingsdienstverlening vaak sprake is van een blijvende onmogelijkheid. In dat geval leidt ook wanprestatie direct tot de mogelijkheid op schadevergoeding. Daarnaast kan een beroep op wanprestatie bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht in tegenstelling tot bij de onrechtmatige daad ook leiden tot ontbinding. Het gevolg van ontbinding is ongedaanmaking van de gevolgen van de overeenkomst. Daardoor worden niet alleen verliezen van de cliënt ongedaan gemaakt, maar ook eventuele winsten. Ontbinding is dus niet altijd gunstig voor de cliënt. Uiteindelijk lijkt, met het oog op de uitkomst, een beroep op wanprestatie of onrechtmatige daad inwisselbaar te zijn.9