10.1.1 De preventieve werking

De preventieve werking die van de dwangsomveroordeling uitgaat, houdt in dat vermogensverlies in het vooruitzicht wordt gesteld bij het - na betekening - niet (tijdig) naleven van de hoofdveroordeling waaraan de dwangsomveroordeling is verbonden. De rechter stelt steeds voor het individuele geval een op de omstandigheden van het geval en de specifieke partijverhouding toegesneden subsidiaire geldveroordeling vast, op basis van zijn voorspelling van het toekomstig gedrag van de veroordeelde. Dit rechterlijk maatwerk biedt een fundamentele waarborg voor de optimale preventieve werking van het executiemiddel in het individuele geval. Alleen in een systeem waarin is gewaarborgd dat de dwangsom als executiemiddel optimaal functioneert, is het rechtvaardig om voor lief te nemen dat bij het uitblijven van het beoogde handelen een betalingsverplichting ontstaat, zonder dat daarvoor een materieel-rechtelijke rechtvaardiging bestaat.

De dwangsomveroordeling dient naast een bijzonder preventief doel ook een algemeen preventief doel: niet alleen aan het belang van de schuldeiser moet betekenis worden toegekend, maar ook aan het maatschappelijk belang dat bestaat bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.

Met de dwangsom wordt voorts niet een 'afdwingende', maar een 'afschrikkende' werking beoogd. In bepaalde gevallen onderscheidt de dwangsom zich in dit verband van de lijfsdwang (het enige andere indirecte executiemiddel in het Nederlands privaatrecht). Lijfsdwang heeft soms een werking die ik als 'afdwingend' omschrijf, in andere gevallen een - met de dwangsom vergelijkbare - 'afschrikkende' werking. Van 'afschrikkende' werking is sprake waar tenuitvoerlegging van lijfsdwang een reactie vormt op het door de veroordeelde vertoonde gedrag (in geval van een verbod of een veroordeling tot een 'doen' op een zeker tijdstip). Van 'afdwingende' werking spreek ik waar tenuitvoerlegging plaatsvindt totdat de veroordeelde presteert (in geval van de overige veroordelingen).

Wanneer afschrikkende werking wordt beoogd, dient de in het vooruitzicht gestelde dreiging reëel te zijn; deze gedachte ligt aan het definitief karakter van de dwangsom ten grondslag. De afschrikkende werking van lijfsdwang wordt daarentegen niet door een definitief karakter ondersteund: bij het alsnog naleven van de veroordeling of het onmogelijk worden daarvan vindt geen (verdere) tenuitvoerlegging van eerder verbeurde eenheden plaats. Op grond van art. 600 sub b en d Rv wordt de gegijzelde in deze gevallen uit de lijfsdwang ontslagen. Kan de veroordeling maar éénmaal overtreden worden (omdat het uitblijven van de prestatie niet hersteld kan worden of op een bepaald moment moet plaatshebben), dan is lijfsdwang dus geen doelmatig dwangmiddel.

Reden voor het onthouden van een definitief karakter aan de lijfsdwang (in de gevallen waarin lijfsdwang als reactie achteraf ten uitvoer wordt gelegd), is blijkens de Memorie van Toelichting gelegen in de wens om de lijfsdwang niet in een strafmaatregel te laten ontaarden. Nu de dwangsomveroordeling in de bedoelde gevallen wél een definitief karakter is toegekend, vormt de betreffende passage in de Toelichting een argument voor het standpunt dat de dwangsom als overwegend punitief moet worden gekenschetst. In dezelfde passage komt daarentegen ook de tegengestelde opvatting tot uitdrukking.