Gerecht EU, 08-07-2020, nr. T‑576/18

Verzoekster, Crédit agricole SA, is een Franse kredietinstelling die onder rechtstreeks prudentieel toezicht van de Europese Centrale Bank (ECB) staat.

Op 22 december 2016 heeft de onderzoekseenheid van de ECB verzoekster een mededeling van punten van bezwaar toegezonden als bedoeld in artikel 126, leden 1 en 2, van verordening (EU) nr. 468/2014 van de ECB van 16 april 2014 tot vaststelling van een kader voor samenwerking binnen het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme tussen de ECB en nationale bevoegde autoriteiten en met nationale aangewezen autoriteiten (GTM-kaderverordening) (PB 2014, L 141, blz. 1). De ECB verweet verzoekster kapitaalinstrumenten onder haar tier 1-kernkapitaalinstrumenten (hierna: ‘tier 1-instrumenten’) te hebben ingedeeld zonder daarvoor vooraf toestemming te hebben verkregen van de bevoegde autoriteit, wat in strijd is met artikel 26, lid 3, van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PB 2013, L 176, blz. 1, met rectificaties in PB 2013, L 208, blz. 68, en PB 2013, L 321, blz. 6).

Op 18 januari 2017 heeft verzoekster schriftelijk haar oordeel over de mededeling van de punten van bezwaar kenbaar gemaakt.

Op 2 augustus 2017 heeft de onderzoekseenheid van de ECB verzoekster een ontwerpbesluit toegezonden zodat zij schriftelijk haar oordeel kenbaar kon maken.

Op 4 augustus 2017 heeft verzoekster de ECB verzocht de termijn om haar oordeel kenbaar te maken, te verlengen. Op 7 augustus 2017 heeft de ECB dat verzoek gedeeltelijk ingewilligd door die termijn te verlengen tot en met 30 augustus 2017.

Op 30 augustus 2017 heeft verzoekster haar schriftelijke oordeel over het aan haar meegedeelde ontwerpbesluit kenbaar gemaakt.

Op 16 juli 2018 heeft de ECB op grond van artikel 18, lid 1, van verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de ECB specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PB 2013, L 287, blz. 63), besluit ECB/SSM/2018-FRCAG-75 vastgesteld, waarbij aan verzoekster een administratieve geldelijke sanctie van 4 300 000 EUR is opgelegd wegens voortdurende schending van de in artikel 26, lid 3, van verordening nr. 575/2013 vastgelegde eigenvermogensvereisten (hierna: ‘bestreden besluit’).

In de eerste plaats heeft de ECB vastgesteld dat verzoekster inbreuken had gepleegd. Zij was van mening dat kredietinstellingen volgens artikel 26, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 575/2013 hun kapitaalinstrumenten slechts als tier 1-instrumenten konden aanmerken na daarvoor vooraf toestemming van de bevoegde autoriteit te hebben verkregen.

Dienaangaande heeft de ECB verzoeksters betoog verworpen dat erop was gebaseerd dat de gewone aandelen waren opgenomen in de lijst die de Europese Bankautoriteit (EBA) op grond van artikel 26, lid 3, derde alinea, van verordening nr. 575/2013 had gepubliceerd (hierna: ‘door de EBA gepubliceerde lijst’). De ECB was in essentie van mening dat het feit dat een instrument op die lijst stond, een kredietinstelling niet ontsloeg van de verplichting om vooraf toestemming van de bevoegde autoriteit te verkrijgen uit hoofde van artikel 26, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 575/2013.

De ECB heeft erop gewezen dat verzoekster op 23 juni 2015, 12 november 2015 en 21 juni 2016 was overgegaan tot drie uitgiften van gewone aandelen met een ‘loyaliteitsclausule’ op grond waarvan aan de aandeelhouders een verhoogd dividend werd toegekend voor elk aandeel waarvan zij gedurende aan ononderbroken periode van minstens twee jaar houder waren. De ECB verweet verzoekster die kapitaalinstrumenten zonder toestemming van de ECB onder verzoeksters tier 1-instrumenten te hebben ingedeeld in haar geconsolideerde trimestriële rapportage over het eigen vermogen en de eigenvermogensvereisten tussen het tweede trimester van 2015 en het tweede trimester van 2016, alsook in haar openbaarmakingen van informatie uit hoofde van de derde pijler tussen 30 juni 2015 en 30 juni 2016.

De ECB heeft er tevens op gewezen dat het gezamenlijk toezichthoudend team verzoekster op 18 april 2016 in kennis had gesteld van haar verplichting om alvorens kapitaalinstrumenten onder haar tier 1-instrumenten in te delen de toestemming van de ECB te vragen en te verkrijgen, en dat verzoekster vervolgens op 30 mei en 22 juni 2016 met betrekking tot respectievelijk de uitgiften van 23 juni en 12 november 2015 en die van 21 juni 2016 verzoeken om toestemming had ingediend. De ECB heeft de toestemmingen gegeven op respectievelijk 26 juli en 29 augustus 2016.

De ECB heeft daaruit afgeleid dat verzoekster van 30 juni 2015 tot en met 30 juni 2016 niet aan artikel 26, lid 3, van verordening nr. 575/2013 had voldaan door zonder toestemming van de bevoegde autoriteit kapitaalinstrumenten onder haar tier 1-instrumenten in te delen en dat die inbreuk minstens uit onachtzaamheid was gepleegd.

Voorts heeft de ECB er in het bestreden besluit op gewezen dat de EBA haar, nadat zij haar toestemming had gegeven, in kennis had gesteld van het feit dat gewone aandelen met een ‘loyaliteitsclausule’ niet aan de in artikel 28, lid 4, van verordening nr. 575/2013 opgenomen voorwaarden voldeden en niet als tier 1-instrumenten konden worden ingedeeld. Als gevolg daarvan heeft zij verzoekster op 1 augustus 2017 verzocht passende maatregelen te treffen om haar gewone aandelen volledig met verordening nr. 575/2013 in overeenstemming te brengen.

In de tweede plaats heeft de ECB verzoekster wegens de door haar gepleegde inbreuken een administratieve geldelijke sanctie opgelegd van 4 300 000 EUR. Zij beklemtoonde dat zij op grond van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 een administratieve geldelijke sanctie mag opleggen voor een inbreuk op een krachtens relevante rechtstreeks toepasselijke handelingen van het recht van de Europese Unie geldend voorschrift waarvoor administratieve geldelijke sancties aan de bevoegde autoriteiten beschikbaar gesteld moesten worden krachtens het toepasselijke Unierecht. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de opgelegde sancties op grond van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 ‘doeltreffend, evenredig en afschrikkend’ moesten zijn.

Wat de ernst van de inbreuk betreft, heeft de ECB rekening gehouden met het feit dat de betrokken kapitaalinstrumenten 67 basispunten vertegenwoordigden van verzoeksters tier 1-ratio op 30 juni 2016 en dat er in 2015 en 2016 in het kader van vijf opeenvolgende trimestriële rapportageperioden en drie openbaarmakingen van informatie uit hoofde van de derde pijler niet aan artikel 26, lid 3, van verordening nr. 575/2013 was voldaan. De ECB was van mening dat de inbreuk minstens uit onachtzaamheid was gepleegd en heeft erop gewezen dat verzoekster haar uitgiften van gewone aandelen als tier 1-instrumenten was blijven aanmerken na de waarschuwing door het gezamenlijk toezichthoudend team dat de voorafgaande toestemming van de ECB moest worden verkregen.

Als verzachtende omstandigheid heeft de ECB in aanmerking genomen dat verzoekster, na de door haar daartoe ingediende verzoeken, toestemming van de ECB had verkregen om haar uitgiften van gewone aandelen onder haar tier 1-instrumenten in te delen.

De ECB was van mening dat een administratieve geldelijke sanctie van een bedrag van 4 300 000 EUR, wat volgens haar overeenkwam met 0,0015 % van de jaaromzet van de groep waartoe verzoekster behoorde, een evenredige sanctie vormde.

In de derde plaats heeft de ECB besloten om de opgelegde administratieve geldelijke sanctie op haar website te publiceren zonder verzoeksters naam te anonimiseren. Volgens haar waren de door verzoekster aangevoerde omstandigheden voor haar betoog dat een dergelijke publicatie haar reputatie en marktpositie ernstig in gevaar zou brengen louter hypothetisch, vaag en algemeen en kon daarmee dus niet worden aangetoond dat die publicatie haar disproportionele schade in de zin van artikel 132, lid 1, onder b), van de GTM-kaderverordening zou toebrengen.

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 september 2018, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de zaak toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die is toegevoegd aan de Tweede kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.

Op voorstel van de Tweede kamer van het Gerecht heeft het Gerecht op grond van artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering beslist om de zaak te verwijzen naar een uitgebreide rechtsprekende formatie.

Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer — uitgebreid) op 13 december 2019 beslist om de mondelinge behandeling te openen en in het kader van de in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering opgenomen maatregelen tot organisatie van de procesgang aan de partijen schriftelijke vragen te stellen. Elk van de partijen heeft op de vragen van het Gerecht geantwoord en vervolgens opmerkingen ingediend over de antwoorden van de andere partij.

Bij beslissing van 6 januari 2020 heeft de president van de Tweede kamer — uitgebreid, na partijen te hebben gehoord, beslist om de onderhavige zaak voor de mondelinge behandeling te voegen met de zaken T-577/18 en T-578/18.

Ter terechtzitting van 21 januari 2020 zijn partijen in hun pleidooien en hun antwoorden op de mondelinge vragen van het Gerecht gehoord. Tijdens die zitting is de ECB verzocht om schriftelijk te antwoorden op een vraag van het Gerecht en is verzoekster verzocht om opmerkingen over dat antwoord in te dienen. Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan die verzoeken voldaan.

Bij beslissing van 2 maart 2020 heeft het Gerecht (Tweede kamer — uitgebreid) de mondelinge behandeling gesloten.

Verzoekster verzoekt het Gerecht:

De ECB verzoekt het Gerecht:

Met het eerste onderdeel van het eerste middel voert verzoekster in essentie aan dat de ECB door de vaststelling dat zij een inbreuk heeft gepleegd artikel 26, lid 3, van verordening nr. 575/2013 heeft geschonden. In het kader van de eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel is zij voorts van mening dat de ECB artikel 18, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 heeft geschonden door aan te nemen dat zij de inbreuk minstens uit onachtzaamheid had gepleegd. Ten slotte betoogt verzoekster met haar tweede, subsidiair aangevoerde middel in essentie dat de vaststelling van een inbreuk in het bestreden besluit is gebaseerd op elementen waarover zij haar standpunt tijdens de administratieve procedure niet kenbaar heeft kunnen maken, wat een schending inhoudt van haar recht om te worden gehoord.

Met de tweede grief van het tweede onderdeel van het eerste middel voert verzoekster aan dat het opleggen van een administratieve geldelijke sanctie in de omstandigheden van de onderhavige zaak in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Voorts is zij in het kader van het derde onderdeel van het eerste middel van mening dat de aan haar opgelegde geldelijke sanctie het evenredigheidsbeginsel schendt. Ten slotte en zoals is aangegeven in de punten 98 en 116 hierboven betoogt verzoekster in het kader van het tweede middel dat bepaalde elementen in verband waarmee zij niet is gehoord, een weerslag hebben gehad op de hoogte van de sanctie die aan haar is opgelegd, zodat haar recht om te worden gehoord is geschonden.

In het kader van het derde onderdeel van het eerste middel betwist verzoekster meer bepaald niet alleen de evenredigheid van het feit als zodanig dat een sanctie is opgelegd, maar eveneens de hoogte ervan. Met betrekking tot dat aspect voert zij met name aan dat de sanctie geen 0,0015 % van de omzet van de groep Crédit Agricole vertegenwoordigt, zoals in het bestreden besluit is aangegeven, maar een bedrag dat tien keer hoger ligt. Zij verwijt de ECB tevens dat deze de werkwijze voor de beoordeling van de ernst van de inbreuk, ten aanzien waarvan de ECB in haar schriftelijke stukken stelt die te hebben gevolgd, niet in acht heeft genomen. Voorts beklemtoont zij dat de ECB voor het eerst voor het Gerecht heeft aangevoerd dat zij voor de vaststelling van de hoogte van de sanctie rekening heeft gehouden met de omvang van de betrokken kredietinstelling, terwijl een dergelijke motiveringsgrond niet was opgenomen in het bestreden besluit. Zij is van mening dat de ECB in dat kader ten onrechte verwijst naar een beoordeling van de omvang van kredietinstellingen die op de totale waarde van hun activa onder beheer en niet op hun omzet is gebaseerd, en betoogt dat het Gerecht hoe dan ook met dat element geen rekening mag houden gelet op het feit dat het niet is vermeld in het bestreden besluit. Zij voegt daaraan toe dat dit besluit zonder dat element ontoereikend is gemotiveerd, en daardoor onrechtmatig is.

Meteen dient te worden vastgesteld dat het voor het onderzoek door het Gerecht van verzoeksters kritiek noodzakelijk is dat in het bestreden besluit rechtens genoegzaam wordt verduidelijkt op welke gronden de aan verzoekster opgelegde sanctie is vastgesteld op een bedrag van 4 300 000 EUR, dat zou overeenkomen met 0,015 % van de omzet van de groep waartoe zij behoort.

Volgens het Gerecht dient vooraf te worden onderzocht of het bestreden besluit toereikend is gemotiveerd met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van de opgelegde sanctie.

Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat in het kader van een beroep tot nietigverklaring een middel betreffende een ontbrekende of ontoereikende motivering van het besluit waarvan de rechtmatigheid wordt betwist, een middel van openbare orde is dat door de Unierechter ambtshalve moet worden opgeworpen, en derhalve door partijen in elke stand van het geding kan worden aangevoerd (arrest van 13 december 2001, Krupp Thyssen Stainless en Acciai speciali Terni/Commissie, T-45/98 en T-47/98, EU:T:2001:288, punt 125).

Voorts dient de Unierechter aan die verplichting om een middel van openbare orde ambtshalve op te werpen, te voldoen in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor (zie in die zin arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C-89/08 P, EU:C:2009:742, punten 59 en 60). In casu dient erop te worden gewezen dat de ECB zich ter terechtzitting heeft kunnen uitlaten over de vraag of het bestreden besluit al dan niet toereikend was gemotiveerd.

Ter terechtzitting heeft de ECB aldus aangevoerd dat het bestreden besluit rechtens genoegzaam was gemotiveerd. Zij heeft in wezen verklaard voor de vaststelling van de hoogte van de sanctie een werkwijze in twee fasen te hebben gevolgd.

In de eerste fase wordt het basisbedrag van de sanctie vastgesteld. Voor dat basisbedrag wordt eerst de ernst van de betrokken inbreuk beoordeeld door te kijken naar de gevolgen ervan voor de prudentiële situatie van de kredietinstelling in kwestie en naar de handelwijze van die instelling. De ECB beklemtoont dat dit element in het bestreden besluit is opgenomen, aangezien daarin wordt verwezen naar de totale waarde van de instrumenten die onjuist zijn ingedeeld. Daarnaast is in het bestreden besluit gewezen op de onrechtmatige handelwijze van de kredietinstelling doordat de ECB benadrukt dat verzoekster op de hoogte had moeten zijn van de verplichtingen die uit hoofde van artikel 26, lid 3, van verordening nr. 575/2013 op haar rusten. Nadat de ernst van de inbreuk is vastgesteld, neemt de ECB de totale waarde van de door de kredietinstelling beheerde activa op in de berekening. Aldus wordt het basisbedrag berekend door in eerste instantie rekening te houden met de ernst van de inbreuk en de totale waarde van de activa onder beheer.

In de tweede fase wordt dat basisbedrag aangepast om rekening te houden met eventuele verzachtende of verzwarende omstandigheden. In casu bestond er ten aanzien van verzoekster een verzachtende omstandigheid.

Ter terechtzitting heeft de ECB tevens aangevoerd dat de werkwijze voor de vaststelling van de precieze hoogte van de sanctie in het bestreden besluit niet is verduidelijkt om het afschrikkende karakter ervan te behouden. Voorkomen dient te worden dat de kredietinstellingen in staat zijn de hoogte van sancties die kunnen worden uitgesproken, te voorspellen waardoor zij er minder toe zouden worden aangezet om de prudentiële regelingen na te leven. Zij heeft ook erkend dat in het bestreden besluit niet wordt verwezen naar het feit dat de totale waarde van verzoeksters activa onder beheer in aanmerking was genomen, maar was van mening dat het besluit daardoor niet ontoereikend was gemotiveerd daar het om een puur objectief gegeven ging.

In herinnering dient te worden gebracht dat de motiveringsplicht van artikel 296, tweede alinea, VWEU volgens vaste rechtspraak een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de bestreden handeling betreft. Vanuit dat perspectief moet de vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en moet zij de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Wat meer in het bijzonder de motivering van individuele besluiten betreft, heeft de verplichting tot motivering van dergelijke besluiten tot doel om niet alleen de rechter in staat te stellen de rechtmatigheid van het besluit te toetsen, maar ook de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of het besluit eventueel een gebrek vertoont op grond waarvan de rechtmatigheid ervan kan worden betwist (zie arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, EU:C:2011:620, punten 146–148 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie, C-439/11 P, EU:C:2013:513, punten 114 en 115, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie, T-95/15, EU:T:2016:722, punt 44).

De vereiste motivering moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de betrokken handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten van de handeling of andere personen die daardoor worden geraakt in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijk en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, EU:C:2011:620, punt 150; 11 juli 2013, Ziegler/Commissie, C-439/11 P, EU:C:2013:513, punt 116, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie, T-95/15, EU:T:2016:722, punt 45).

Uit de rechtspraak blijkt tevens dat de motivering in beginsel tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene moet worden meegedeeld. Het ontbreken van een motivering kan immers niet worden geregulariseerd door de omstandigheid dat de betrokkene tijdens de procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie kennis krijgt van de redenen van het besluit (arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, EU:C:2011:620, punt 149; 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie, C-628/10 P en C-14/11 P, EU:C:2012:479, punt 74, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie, T-95/15, EU:T:2016:722, punt 46).

Wat meer bepaald de motivering van uit hoofde van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 opgelegde administratieve geldelijke sancties betreft, dient in de eerste plaats in herinnering te worden gebracht dat de ECB een administratieve geldelijke sanctie mag opleggen van maximaal 10 % van de totale jaaromzet van de groep waartoe de betrokken rechtspersoon behoort.

Hieruit volgt dat de ECB over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt met betrekking tot de vaststelling van de hoogte van de geldelijke sanctie. In een dergelijke situatie is de inachtneming van de waarborgen die door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures worden geboden, volgens vaste rechtspraak van des te fundamenteler belang. Tot die waarborgen behoren met name het recht van de belanghebbende op een rechtens genoegzaam gemotiveerd besluit. Enkel dan kunnen het Hof en het Gerecht nagaan of er voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid afhangt (arresten van 21 november 1991, Technische Universität München, C-269/90, EU:C:1991:438, punt 14, en 6 november 2008, Nederland/Commissie, C-405/07 P, EU:C:2008:613, punt 56).

In het licht van zowel de ruime beoordelingsbevoegdheid die door artikel 18, lid 1, van verordening 1024/2013 aan de ECB wordt toegekend als de aanzienlijke hoogte van de administratieve geldelijke sancties die worden opgelegd, is de motiveringsplicht ten aanzien van besluiten waarbij een dergelijke sanctie wordt opgelegd, derhalve van bijzonder belang.

In de tweede plaats dient erop te worden gewezen dat het Gerecht aan de hand van de motivering van een besluit waarbij een sanctie wordt opgelegd, moet kunnen beoordelen of dat besluit strookt met het Unierecht, en met name met het evenredigheidsbeginsel, en moet kunnen nagaan of de ECB de criteria in artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1024/2013, waarin naast de evenredigheid van de sanctie ook de doeltreffendheid en het afschrikkende karakter ervan worden benadrukt, juist heeft beoordeeld.

Om een dergelijk toezicht te kunnen uitoefenen, is het evenwel noodzakelijk dat uit de motivering van het bestreden besluit rechtens genoegzaam blijkt welke werkwijze de ECB heeft gevolgd om de hoogte van de sanctie vast te stellen (zie in die zin arrest van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T-43/02, EU:T:2006:270, punt 91) en hoe zij de in aanmerking genomen factoren heeft gewogen en beoordeeld (zie in die zin arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C-386/10 P, EU:C:2011:815, punt 61).

In de derde plaats, ten slotte, volgt uit de in punt 130 hierboven aangehaalde rechtspraak dat de beoordeling van de vraag of een besluit toereikend is gemotiveerd met name dient te worden onderzocht in het licht van de context waarin het is vastgesteld.

Aldus is geoordeeld dat wanneer een besluit van de ECB in het verlengde ligt van een advies van de administratieve raad voor toetsing, de in dit advies verstrekte uitleg in aanmerking kan worden genomen om uit te maken of het bestreden besluit toereikend is gemotiveerd (zie in die zin arrest van 8 mei 2019, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB, C-450/17 P, EU:C:2019:372, punt 92). Nog steeds in verband met de context van een dergelijk besluit is meerdere keren geoordeeld dat een besluit dat in de lijn ligt van een vaste besluitvormingspraktijk summier mag worden gemotiveerd, met name door naar deze praktijk te verwijzen (arresten van 14 februari 1990, Delacre e.a./Commissie, C-350/88, EU:C:1990:71, punt 15, en 8 november 2001, Silos, C-228/99, EU:C:2001:599, punt 28). Evenzo kan het feit dat de verwerende instelling de werkwijze die zij bij de uitoefening van haar beslissingsbevoegdheid wil toepassen openbaar maakt, haar plicht tot motivering van haar afzonderlijke besluiten verlichten voor zover zij die werkwijze daadwerkelijk toepast.

In casu is het bestreden besluit evenwel niet vastgesteld in het verlengde van een advies van de administratieve raad voor toetsing en is er geen sprake van een eerdere praktijk van de ECB met betrekking tot administratieve geldelijke sancties die op grond van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 worden opgelegd. Bovendien heeft de ECB de werkwijze die zij wilde toepassen voor de vaststelling van de hoogte van de uit hoofde van die bepaling opgelegde sancties niet openbaar gemaakt.

Derhalve dient de vraag of het bestreden besluit toereikend is gemotiveerd, uitsluitend te worden beoordeeld op basis van de redenen die in dat besluit zijn opgenomen.

Het is in het licht van deze overwegingen dat dient te worden nagegaan of de ECB in casu aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.

Punt 4.1.2 van het bestreden besluit, met als opschrift ‘Hoogte van de sanctie’, is als volgt geformuleerd:

In punt 4.2.4 van het bestreden besluit heeft de ECB daaraan toegevoegd ‘dat de opgelegde administratieve sanctie niet hoger is dan 10 % van de totale jaaromzet die de onder toezicht staande groep waartoe [verzoekster] behoort heeft gerealiseerd in het boekjaar voorafgaand aan het [bestreden] besluit’.

Vastgesteld dient te worden dat deze passage van het bestreden besluit geen nadere gegevens bevat over de werkwijze die door de ECB bij de vaststelling van de hoogte van de opgelegde sanctie is toegepast, maar uitsluitend enkele overwegingen geeft over de ernst van de inbreuk, de duur ervan, de ernst van de niet-nakoming die verzoekster wordt verweten en de bevestiging dat met een verzachtende omstandigheid rekening is gehouden.

De wijze waarop de punten 4.1.2.1 tot en met 4.1.2.4 van het bestreden besluit zijn geformuleerd, stelt verzoekster niet in staat om de door de ECB geprefereerde werkwijze te begrijpen en stelt evenmin het Gerecht in staat om de rechtmatigheid van de opgelegde sanctie te toetsen.

De omstandigheid dat de ECB de door haar in het onderhavige geval toegepaste werkwijze in haar verweerschrift en vervolgens ter terechtzitting heeft verduidelijkt, kan de ontoereikendheid van de motivering niet verhelpen, daar zij de ontoereikende motivering volgens de in punt 131 hierboven aangehaalde rechtspraak niet kon regulariseren door de redenen voor het besluit tijdens de procedure voor het Gerecht mee te delen. Bovendien had verzoekster het recht om de werkwijze voor de berekening van de hoogte van de aan haar opgelegde sanctie te kennen zonder daarvoor beroep bij het Gerecht te hoeven instellen.

Voorts bevatten de punten 4.1.2.1 tot en met 4.1.2.4 van het bestreden besluit niet de nodige minimale informatie om de relevantie en de weging van de elementen die de ECB bij de vaststelling van de hoogte van de sanctie in aanmerking heeft genomen, te kunnen begrijpen en verifiëren.

In punt 4.1.2.1 van het bestreden besluit, betreffende de ernst van de inbreuk, benadrukt de ECB weliswaar dat de zonder toestemming ingedeelde kapitaalinstrumenten 67 basispunten van verzoeksters tier 1-ratio vertegenwoordigden, maar verduidelijkt zij niet nader hoe ernstig een dergelijke niet-nakoming is vanuit het oogpunt van de inachtneming van de op verzoekster rustende prudentiële verplichtingen.

In hetzelfde punt van het bestreden besluit vestigt de ECB de aandacht op de omstandigheid dat het merendeel van de onjuist ingedeelde kapitaalinstrumenten zijn uitgegeven ter gelegenheid van de dividenduitkering in aandelen aan de aandeelhouders en benadrukt zij dat dit element bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk in aanmerking is genomen. Ook in dit verband wordt evenwel op geen enkele manier verduidelijkt wat de gevolgen van die constatering zijn voor de vaststelling van de hoogte van de aan verzoekster opgelegde sanctie.

Ten slotte heeft de ECB in punt 4.1.2.4 van het bestreden besluit weliswaar verzekerd dat zij, als verzachtende omstandigheid, in aanmerking heeft genomen dat zij verzoekster uiteindelijk toestemming had verleend om de betrokken instrumenten onder haar tier 1-instrumenten in te delen, maar wordt er in dat punt geen enkele aanwijzing gegeven over de manier waarop zij dat element bij de vaststelling van de uiteindelijke hoogte van de sanctie heeft meegewogen.

Voorts dient erop te worden gewezen dat de ECB uitsluitend de omvang van de groep waartoe verzoekster behoort heeft vermeld en niet die van verzoekster, ofschoon die inbreuk enkel aan haar is toegerekend.

Vastgesteld dient te worden dat de ECB, door de omvang van de kredietinstelling die de betrokken inbreuk heeft gepleegd niet in het bestreden besluit op te nemen, een element heeft weggelaten dat — volgens haar eigen verklaringen voor het Gerecht — bijzonder relevant was voor de vaststelling van de hoogte van de sanctie.

Zonder vermelding van de omvang van de betrokken kredietinstelling, kan het Gerecht zijn toezicht op de beoordeling door de ECB van de in artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 opgenomen criteria inzake doeltreffendheid, evenredigheid en afschrikkend effect niet uitoefenen.

Voor het Gerecht heeft de ECB aangevoerd dat zij bij de vaststelling van de hoogte van de sanctie met de omvang van de betrokken instelling rekening heeft gehouden in de vorm van de totale waarde van haar activa onder beheer. Volgens de in punt 131 hierboven aangehaalde rechtspraak en om redenen die overeenkomen met die welke in punt 146 hierboven zijn uiteengezet, kan met een verduidelijking in dat stadium evenwel geen rekening worden gehouden om te beoordelen of de ECB aan de op haar rustende motiveringsplicht heeft voldaan.

Bovendien kan de door de ECB ter terechtzitting benadrukte omstandigheid dat het om een ‘objectief’ element zou gaan, haar niet vrijstellen van de verplichting om die factor in het bestreden besluit te verduidelijken, al was het maar om toe te lichten op welke manier en volgens welke weging met die factor rekening is gehouden bij de vaststelling van de hoogte van de aan de betrokken kredietinstelling opgelegde sanctie.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de aan verzoekster opgelegde sanctie ontoereikend is gemotiveerd en derhalve nietig dient te worden verklaard, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de andere grieven die in dat verband zijn aangevoerd.

Aangezien de beoordeling door de ECB van de hoogte van de administratieve geldelijke sanctie los kan worden gezien van de rest van het bestreden besluit, dient dat besluit slechts nietig te worden verklaard voor zover verzoekster bij dat besluit een administratieve geldelijke sanctie van 4 300 000 EUR is opgelegd.

Rechtmatigheid van het bestreden besluit met betrekking tot de vaststelling dat verzoekster een inbreuk heeft gepleegd

Eerste onderdeel van het eerste middel: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van artikel 26, lid 3, van verordening nr. 575/2013

Eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 18, lid 1, van verordening nr. 1024/2013

Tweede, subsidiair ingediende middel: schending van verzoeksters recht om te worden gehoord

Rechtmatigheid van het bestreden besluit voor zover daarbij aan verzoekster een administratieve geldelijke sanctie is opgelegd

Kosten