Rb. Limburg, 04-10-2022, nr. C/03/309072 / KG ZA 22-343

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

ATF Elburg exploiteert een sportschool. AFB is rechthebbende voor de Benelux van een franchiseformule voor het exploiteren van fitnessclubs onder de naam Anytime Fitness die 24 uur per dag toegankelijk zijn voor sporters. Zij is zogenaamd master franchisenemer van AF USA. Zij is bevoegd tot het sluiten van franchiseovereenkomsten met ondernemers in de Benelux onder strikte voorwaarden.

Partijen hebben op 20 mei 2017 een franchiseovereenkomst gesloten voor de duur van zes jaar.

AFB heeft op 28 oktober 2020 aan ATF Elburg meegedeeld dat het haar vrijstaat om te kiezen met welke partij zij leads wil genereren.

AFB heeft op 22 februari 2022 een bericht geplaatst op haar zogenaamde dashboard (productie 31 van AFB) waarin onder meer staat:

Vanuit AF USA is Fitleads de enige goedkeurende partij waarmee we leadgeneratie mogen doen en waarvan we een microsite mogen gebruiken.

AFB heeft bij e-mailbericht van 18 juli 2022 aan ATF Elburg bericht (productie 3 dagvaarding):

Vandaag hebben wij geconstateerd dat jullie leadgeneratie doen met een andere partij dan Fitleads, te weten Pittig Bakkie.

Sinds 2022 is Fitleads de verplichte leverancier voor leadgeneratie. Het is niet toegestaan met een andere partij leadgeneratie te doen.

Wederom moeten we constateren dat jullie je niet houden aan de FO, we zullen dit ook aan onze advocaat doorgeven en behouden ons alle rechten voor in deze.

Ik verzoek jullie om per omgaande de leadgeneratie te stoppen met Pittig Bakkie en mij dit vóór woensdag 20 juli te bevestigen.

AFB heeft bij e-mailbericht van 20 juli 2022 onder meer aan ATF Elburg bericht (productie 36 van AFB):

Zoals al eerder aangegeven: de leadgeneratie met Pittig Bakkie zal direct gestaakt moeten worden. (…) E.e.a. dient voor vrijdag as gerealiseerd te zijn en aan ons bevestigd te zijn.

Wanner dat niet het geval is, zullen wij de microwebsite uit de lucht halen. (…)

AFB heeft de (micro)website www.afelberg.nl offline gezet.

In het e-mailbericht van 6 september 2022 heeft mr. Dolphijn namens AFB onder meer aan ATF Elburg bericht (productie 45 AFB):

Rechtsmaatregelen

Cliënte moet constateren dat uw cliënte zich bepaald niet coöperatief opstelt en kennelijk op zoek is om de onderlinge verhoudingen te verstoren. Zoals aangegeven komt zulks geheel voor risico van uw cliënte. Uw cliënte is meervoudig in verzuim en cliënte zal zoals aangekondigd overgaan tot het (deels) opschorten van de (uit)betalingen van gelden aan uw cliënte, tot het moment dat uw cliënte niet meer te kort schiet, althans onrechtmatig handelt, eventueel na verrekening van de schade die cliënte geleden heeft, leidt of zal leiden.

ATF Elburg vordert bij dagvaarding dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I.

gedaagde gebiedt, binnen 8 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te zorgen dat de website van gedaagde met domeinnaam www.afelburg.nl weer op de voorheen gebruikelijke wijze online wordt gezet en aldus weer normaal toegankelijk is; gedaagde voorts verbiedt, genoemde website opnieuw offline te (doen) halen nadat deze weer online zal zijn gezet, tenzij bij uitvoerbaar vonnis (ooit) zou worden bepaald dat gedaagde tot dit offline halen gerechtigd is;

II.

gedaagde verbiedt, op welke wijze dan ook te bewerkstelligen dat XPLOR voornoemd gelden achterhoudt (niet doorbetaalt) of verrekent anders dan gelden die mogen worden

achtergehouden/verrekend in de reguliere/gebruikelijke uitvoering van de franchiseovereenkomst, hetgeen met name betekent dat geen gelden mogen worden ingehouden of verrekend in verband met gestelde door eiseres gepleegde tekortkomingen zoals kenbaar uit het e-mailbericht van mr. Dolphijn van 6 september 2022 12:51 uur, een en ander zolang gedaagde niet beschikt over een uitvoerbaar vonnis waarbij haar vordering op die punten is vastgesteld;

III.

gedaagde verbiedt, op welke wijze andere wijze dan ook te bewerkstelligen dat gelden die in de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten aan eiseres toekomen worden geblokkeerd of niet doorbetaald tot verhaal van de sub II genoemde gestelde tekortkomingen, behoudens het wettelijke recht van conservatoire beslaglegging voor zover daarvoor toestemming door een Voorzieningenrechter zou worden verleend;

IV.

gedaagde veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 25.000,00 per keer en per dag dat gedaagde in strijd handelt met de verboden en geboden zoals uit te spreken op grond van het gevorderde onder I, II en III;

V.

gedaagde veroordeelt in de kosten van dit geding.

ATF Elburg heeft de vordering onder III ten tijde van de mondelinge behandeling ingetrokken.

ATF Elburg stelt ter onderbouwing van vordering I dat AFB zowel haar facebookpagina als haar website op zwart heeft gezet omdat ATF Elburg in strijd met de franchiseovereenkomst leadgeneratie zou doen met een andere partij dan Fitleads, te weten Pittig Bakkie omdat Fitleads sinds 2022 de verplichte leverancier voor leadgeneratie zou zijn.

Primair stelt Elburg dat deze beweerdelijk bestaande nieuwe regel volgens haar niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen omdat deze geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Weliswaar vermeldt bepaling 8 E van de franchiseovereenkomst dat ATF Elburg zich conformeert aan het handboek en dat AFB het recht heeft het handboek eenzijdig te wijzigen, maar er is geen handboek.

Subsidiair stelt zij dat AFB niet bevoegd was tot deze wijziging omdat deze niet redelijk is. Zo dit anders is, dan stelt ATF Elburg dat, omdat AFB haar bij e-mail van 28 oktober 2020 het genereren van leads via Pittig Bakkie heeft toegestaan, zij hiertoe gerechtigd blijft zolang niet expliciet en met uitleg is gemeld waarom haar dit niet meer wordt toegestaan. Hoe dan ook acht zij de maatregel om de website uit de lucht te halen niet opportuun. Zij heeft de samenwerking met Pittig Bakkie gestaakt maar AFB heeft daarop de website niet weer online gezet.

Ter onderbouwing van vordering II stelt ATF Elburg dat sprake is van een dreigende opschorting/verrekening van de betalingsverplichting van AFB aan Elburg vanwege vermeende schade/verbeurde boetes doordat ATF Elburg tekort zou schieten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst. Zo zou ATF Elburg volgens AFB een aanbiedingsplicht van aandelen hebben geschonden en niet hebben voldaan aan haar verplichting cijfers ter beschikking te stellen. ATF Elburg betwist deze vermeende tekortkomingen. Omdat alle betalingen die aan Elburg toekomen, lopen via een door Benelux gecontroleerde derde, XPLOR, die van de omzet bedragen inhoudt die volgens de franchiseformule aan Benelux toekomen, vordert ATF Elburg een verbod om gebruik te maken van een opschortingsrecht zoals vermeld onder 3.1.

AFB voert verweer. Zij verzoekt ATF Elburg niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering althans deze af te wijzen met veroordeling van ATF Elburg in de buitengerechtelijke kosten en de proces- en nakosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang

De onderhavige procedure betreft een kortgedingprocedure. Op grond van artikel 254 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering kan de voorzieningenrechter een onmiddellijke voorziening geven in alle spoedeisende zaken waarin deze - gelet op de belangen van partijen - wordt vereist. Het gaat om een ordemaatregel, dat wil zeggen een voorlopige maatregel in afwachting van de bodemprocedure. Daarbij moet de voorzieningenrechter een prognose maken van de uitkomst in de bodemprocedure en de belangen van partijen, waaronder de urgentie, afwegen bij het al dan niet geven van een ordemaatregel.

AFB betwist dat ATF Elburg een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer nu gebleken is dat ATF Elburg op dit moment geen gebruik kan maken van de microwebsite en zij daardoor geen leads kan genereren.

Vordering I

Uit de toelichting die door partijen tijdens de mondelinge behandeling is verstrekt, leidt de voorzieningenrechter af dat leadgeneratie het opsporen en aantrekken van potentiële klanten is. Leadgeneratie vindt (in dit geval) plaats door middel van advertenties via instagram en facebook.

ATF Elburg heeft gesteld dat AFB haar website met domeinnaam www.afelburg.nl

“op zwart heeft gezet” omdat ATF Elburg in strijd met de franchiseovereenkomst aan leadgeneratie zou doen met een andere partij dan Fitleads, te weten Pittig Bakkie.

Het is de voorzieningenrechter op de mondelinge behandeling, na uitleg hierover van AFB die niet betwist is, duidelijk geworden dat niet de reguliere website van ATF Elburg offline is gezet maar alleen de website die gebruikt wordt om leads te genereren. De website www.afelburg.nl betreft immers alleen een zogenaamde landingspagina, waarover hierna meer. De suggestie in de dagvaarding van ATF Elburg dat haar website niet meer bereikbaar zou zijn, is dus niet juist. De griffier heeft op de mondelinge behandeling reguliere zoekwoorden ingevoerd en kon de site van ATF Elburg gemakkelijk vinden en deze functioneerde ook.

AFB heeft het volgende verweer gevoerd. Als een potentieel lid op een advertentie reageert dan wordt deze naar de (micro)website www.afelburg.nl geleid die meer erop gericht is om de mensen die deze site bezoeken te informeren over het lidmaatschap bij Anytime Fitness. De website www.afelburg.nl fungeert dus enkel als landingspagina. De leads en betreffende website worden beheerd door AFB, althans Fitleads in opdracht van AFB. De site is niet openbaar. AFB heeft ATF Elburg afgesloten van deze site, omdat zij leads bleef genereren via Pittig Bakkie. Door haar van de website www.afelburg.nl af te sluiten kan ATF Elburg niet langer leads genereren. ATF Elburg kan hierin verandering brengen door een overeenkomst met Fitleads aan te gaan.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de domeinnaam afelburg.nl eigendom is van AFB en niet ATF Elburg. ATF Elburg heeft dat op de mondelinge behandeling erkend.

Verder overweegt de voorzieningenrechter als volgt. ATF Elburg heeft niet betwist dat informatie die voor de franchisenemers van belang was, werd gecommuniceerd via het dashboard en dat dit dasboard kon fungeren als digitaal handboek waaraan zij op grond van de franchiseovereenkomst gebonden is. Zij heeft niet betwist dat zij het bericht van22 februari 2022 (zie overweging 2.3.) heeft ontvangen, maar zij stelt dat zij uit dit bericht niet heeft begrepen dat sprake was van een wijziging van het beleid. Zij zag dit juist als een bestendiging van het beleid die onverlet liet dat zij een daarvan afwijkende afspraak met AFB had dat zij (ook) middels Pittig Bakkie leads mocht genereren. Indien ATF Elburg niet uit dit bericht heeft begrepen dat het beleid was gewijzigd, dan heeft zij dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel kunnen begrijpen uit onder meer de e-mails van AFB aan haar van 18 en 22 juli 2022 (zie overwegingen 2.4. en 2.5.). Hieruit blijkt duidelijk dat AFB het gebruik van Pittig Bakkie als leadgenerator niet (meer) tolereert en dat zij de microwebsite uit de lucht zal halen als ATF Elburg hiermee doorgaat. Deze e-mails gaan vooraf aan het “op zwart zetten” van deze site. Er is dus sprake geweest van communicatie voorafgaande aan het op zwart zetten van site.

De voorzieningenrechter overweegt daarbij wel dat op de weg van AFB had gelegen om tijdig(er) en concreet uitleg aan ATF Elburg te geven over de noodzaak om met Pittig Bakkie te stoppen, zeker omdat ATF Elburg zelf toestemming aan ATF Elburg had gegeven om met Pittig Bakkie te werken en ATF Elburg kennelijk de enige club was die gerechtigd was met een andere leadgenerator te werken.

De vraag die beantwoord moet worden is of deze (beleids)wijziging toegestaan was en of deze in het licht van de contractsbepalingen redelijk was. AFB heeft als verweer gevoerd dat ATF Elburg alleen een micro-site mag opzetten onder de voorwaarden zoals in artikel 9.G.2. van de franchiseovereenkomst bepaald. Zij betoogt dat zij als enige voor de Benelux van AF USA toestemming gekregen heeft om aan aparte leadgeneratie te doen waarvoor aan haar een microwebsite ter beschikking is gesteld. Aan de leadgeneratie is de voorwaarde verbonden dat deze centraal en uniform plaatsvindt. Mede ter voldoening aan die voorwaarde heeft AFB na testen besloten Fitleads als leadgenerator voor te schrijven. Meerdere leadgenerators toelaten is volgens haar onwerkbaar en onwenselijk. Leadgeneratie is een onderdeel van de marketingstrategie en deze moet in het belang van een uniforme uitstraling in de stijl van het bedrijf zijn. Leden kunnen volgens AFB ideeën aandragen bij Fitleads en als die ideeën passen in de stijl worden ze vrijwel altijd goedgekeurd. ATF Elburg kan op elk moment weer gebruik maken van leads als zij zich aanmeldt.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFB met bovenstaande motivering voldoende onderbouwd dat zij gerechtigd is tot het voorschrijven van één leadgenerator en dat dit een redelijk doel dient. Daartegenover heeft ATF Elburg niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en waarom dit niet het geval is.

De voorzieningenrechter is daarmee binnen het bestek van dit kort geding van oordeel dat AFB de eerdere toezegging/afspraak dat het haar vrijstaat om te kiezen met welke partij ATF Elburg leads wil genereren niet gestand hoeft te doen al had, zoals hiervoor overwogen, de motivering voor de beleidswijziging meer op maat gemogen tegenover de afwijkende positie die ATF Elburg altijd heeft ingenomen.

De conclusie die uit het voorgaand wordt getrokken, is dat de vordering I wordt afgewezen.

Vordering II

ATF Elburg vordert een verbod op opschorting/verrekening door AFB van haar betalingsverplichtingen, anders dan voor de gelden die mogen worden achtergehouden/verrekend in de reguliere/gebruikelijke uitvoering van de franchiseovereenkomst. Zij vraagt met name een verbod waar het gaat om de door eiseres gepleegde tekortkomingen zoals kenbaar uit het e-mailbericht van mr. Dolphijn van

6 september 2022.

AFB verwijt ATF Elburg in haar e-mailbericht van 6 september 2022 onder meer dat zij in strijd met de franchiseovereenkomst zonder haar toestemming en in strijd met haar voorkeursrecht, aandelen heeft overgedragen aan een derde, Archibald Holding B.V.

Deze overdracht is weliswaar ongedaan gemaakt maar de aandelen zijn vervolgens zonder toestemming en in strijd met haar voorkeursrecht overgedragen aan een rechtspersoon waarin niet alleen de heer [naam 1] , met wie zij de franchiseovereenkomst is aangegaan, deelneemt maar ook zijn partner mevrouw [naam 2] . Daarnaast verwijt AFB ATF Elburg dat zij haar contractuele geheimhoudingsplicht schendt door Archibald Holding B.V. nog altijd een belangrijke rol bij de exploitatie van haar onderneming te laten spelen, dat zij een concurrerende fitnessclub in ’t Harde heeft willen oprichten en dat zij sommaties om jaarstukken te overleggen, negeert.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat AFB tot op heden geen gebruik heeft gemaakt van haar rechten tot opschorting of verrekening vanwege de door haar gestelde tekortkomingen van ATF Elburg. Een voorziening inhoudende dat AFB in de toekomst in het geheel geen gebruik mag maken van haar opschortings-/verrekeningsrecht acht de voorzieningen veel te onbepaald en te verstrekkend en dus niet toewijsbaar. Een (beperkt) verbod dat alleen betrekking heeft op de vermeende tekortkomingen zoals vermeld in het e-mailbericht van 6 september 2022 van AFB, acht de voorzieningenrechter evenmin toewijsbaar. De voorzieningenrechter kan niet vaststellen of ATF Elburg ter zake wel of geen verwijt treft. Partijen verschillen daarover fundamenteel van mening en dat vereist nader onderzoek waarvoor een kortgedingprocedure zich niet leent. Deze vordering wordt dus eveneens afgewezen.

Vordering III

ATF Elburg heeft de vordering onder III ingetrokken zodat deze geen bespreking meer behoeft.

Vordering IV

Omdat vorderingen I en II worden afgewezen, wordt ook vordering IV afgewezen.

Proceskosten

ATF Elburg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AFB worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat 1.016,00

Totaal € 1.692,00

De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen op de wijze zoals hieronder is bepaald.

Het verzoek van AFB om ATF Elburg naast de proceskosten ook in de buitengerechtelijke kosten te veroordelen, zal als niet onderbouwd worden afgewezen.

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt ATF Elburg in de proceskosten, aan de zijde van AFB tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt ATF Elburg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ATF Elburg niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.1.