4.2.1 Inleiding

In deze paragraaf staat de vraag centraal of de curator tijdens faillissement bij de opzegging van arbeidsovereenkomsten gebonden is aan de opzegverboden die de Nederlandse arbeidswetgeving kent. Daarna wordt aandacht besteed aan dezelfde vraag voor de in surseance verkerende werkgever.

Achtereenvolgend ga ik in op:

Allereerst besteed ik echter in deze inleidende paragraaf aandacht aan artikel 40 Fw, dat regels bevat voor de opzegging van arbeidsovereenkomsten tijdens faillissement, en daarmee een scharnierpunt vormt voor de verhouding tussen arbeids- en insolventierecht, nu het beoogt in de gevolgen te voorzien van het faillissement van de werkgever voor de opzegging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. Met name artikel 40 lid 1 Fw is in dat licht van belang (lid 2 heeft betrekking op het loon en kwam in het vorige hoofdstuk aan bod). De huidige tekst van artikel 40 lid 1 Fw luidt als volgt:

Het is even noodzakelijk als boeiend de ontstaansgeschiedenis van dit artikel aan een nader onderzoek te onderwerpen.1 Aan de regeling van dit artikellid wordt nog wel eens meer waarde toegekend dan haar toekomt, alsof het een algemene, misschien wel onvoorwaardelijke opzeggingsbevoegdheid voor de curator schept, of zelfs het gehele individuele ontslagrecht uit het Burgerlijk Wetboek opzij zet, maar heel veel meer dan een regel die de door de curator (en de werknemer) in acht te nemen opzegtermijn maximeert, alsook een regel die de mogelijkheid schept ook arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussentijds op te zeggen, is het niet, zoals zal blijken.

De term 'in elk geval' in de tekst van het artikellid – de zinsnede waaraan de te ver strekkende conclusies over het bereik van artikel 40 lid 1 Fw vaak worden opgehangen – ziet niet zozeer op de opzeggingsbevoegdheid van partijen, maar op de opzegtermijn die, aldus deze bepaling, nooit langer dan zes weken kan zijn. Ik zou menen dat dit al voldoende blijkt uit deze tekst van artikel 40 lid 1 Fw, nu er staat dat de arbeidsovereenkomst door partijen (curator en werknemer) kan worden opgezegd: '(...), en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken.' Daarmee is duidelijk dat de woorden 'in elk geval' terugslaan op de voorafgaande zinsnede betreffende de opzegtermijn en niet zien op de opzegging an sich. De conclusie dat 'in elk geval' betrekking heeft op een te allen tijde bestaande opzegmogelijkheid acht ik dus op zichzelf genomen onjuist.

Nog duidelijker wordt dit als teruggegaan wordt naar het begin, en – preciezer – naar het oorspronkelijke regeringsontwerp uit 1887 dat als volgt luidde:

Uit deze tekst is geen andere conclusie te trekken dan dat 'in elk geval' betrekking heeft op de lengte van de opzegtermijn. Om puur redactionele redenen ('met het oog op een goeden wetstijl') werd de tweede volzin, die begint met 'Echter' door een van de parlementariërs niet gewenst geacht, waarmee de regering het eens was, zodat zij koos voor de samenvoeging van de eerste twee zinnen uit het wetsontwerp tot een langere zin: aan het einde van de eerste zin werd de punt (na 'termijnen') vervangen door een komma, gevolgd door 'met dien verstande echter dat een termijn van zes weken in elk geval voldoende zal zijn'.3

Bedacht moet bovendien worden dat de Wet op de arbeidsovereenkomst toen nog niet bestond, ook al werd de eerste aanzet daartoe ook in die tijd, namelijk in 1891, gegeven doordat de minister aan de Leidse hoogleraar Drucker het ontwerpen van een wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst opdroeg. Men moest het op dat moment echter nog doen met de bestaande wetgeving: de drie artikelen 1637, 1638 en 1639 uit het Burgerlijk Wetboek (betreffende de 'Huur van dienstboden en werklieden'). Artikel 40 Fw kreeg bij de inwerkingtreding dan ook als titel mee: 'Opzegging van de huur van diensten'. Uit de toenmalige, beperkte regeling in het Burgerlijk Wetboek, die slechts zag op werklieden en dienstboden, en waarbij het de (onbeantwoorde) vraag was hoe het met andere werknemers, niet zijnde werklieden of dienstboden, zat, viel onder meer af te leiden dat opzegging door de werkgever (de meester) al betrekkelijk eenvoudig was en hem hooguit een schadeloosstelling van zes weken loon kostte.4

Duidelijk is derhalve dat 'in elk geval' doelde op de (maximale) opzegtermijn van zes weken en niet op een per definitie geldende, onvoorwaardelijke bevoegdheid tot opzegging. Een laatste argument ter ondersteuning van deze conclusie: in het later nog uitgebreider te bespreken artikel 239 BW, ingevoerd in 1935, dat de opzegging van arbeidsovereenkomsten tijdens surseance regelt en is geënt op artikel 40 Fw, is ook de zinsnede "in elk geval" opgenomen; algemeen aanvaard is dat dit artikel geen opzeggingsbevoegdheid creëert, maar uitsluitend ziet op in acht te nemen opzegtermijnen.

Dit alles neemt echter niet weg dat tijdens de parlementaire behandeling aan het eind van de negentiende eeuw toch ook werd onderkend dat artikel 40 Fw een verruiming van de mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op te zeggen met zich bracht. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het de regering weliswaar voornamelijk om een beperking van de opzegtermijn ging om de boedel niet met een (nog) hoger bedrag aan salarissen te belasten, maar uit vragen van parlementariërs en de antwoorden daarop blijkt evenzeer dat de hier bedoelde opzegmogelijkheid verruimd werd. Zo werd het voorbeeld genoemd van de 'ambtenaar bij een industriële onderneming met een aanstelling voor verscheidene jaren', waarvan de gevolgen van een korte opzegtermijn sommigen zeer hard voor kwam. De minister erkende deze hardheid, maar gaf aan dat het een plicht van de wetgever was met een praktische en billijke regeling te komen.

Kortom, de letterlijke tekst van artikel 40 Fw voorziet in een maximering van de opzegtermijn, maar de bedoeling van de wetgever leidt daarnaast tot de conclusie dat overeenkomsten kunnen worden opgezegd, ook als het gaat om toentertijd geregeld voorkomende arbeidsovereenkomsten voor langere bepaalde tijd. Dit is ook de mening van Molengraaff/Star Busmann die hierover halverwege de twintigste eeuw het volgende schrijven:5

Met andere woorden, de schadeloosstelling zou in zo'n geval niet het loon over de verdere looptijd van het contact voor bepaalde tijd bedragen. Hoezeer ik deze redenering van Molengraaff/Star Busmann ook begrijp, is deze niet volkomen logisch, omdat de Faillissementswet (inclusief artikel 40) eerder bestond dan de Wet op de arbeidsovereenkomst (met genoemde artikelen 1639e-i BW). Van een welbewust afwijken door de wetgever van een pas jaren later door de Tweede Kamer behandelde wet kan geen sprake zijn geweest.6 Vermoedelijk doelden de auteurs op de gevolgen die artikel 40 Fw wel van meet af aan had op de voorloper van de Wet op de arbeidsovereenkomst en dan met name op het toen bestaande artikel 1637, dat voorschreef dat "men zijne diensten voor eenen tijd of voor eene bepaalde onderneming" kon aanbieden. Feit is dat bij de totstandkoming van artikel 40 Fw het voorbeeld van de nog lang doorlopende verbintenis voor bepaalde tijd aan de orde is geweest, waarbij niet werd weersproken dat ook deze overeenkomst op de voet van artikel 40 Fw kon worden opgezegd. Artikel 40 Fw schept – zo valt ondanks mijn principiële bedenking tegen met name de eerste volzin uit het citaat hierboven af te leiden uit zowel de tekst als de wetsgeschiedenis – de mogelijkheid voor de curator ook in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst opzeggen. Dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder schriftelijk overeengekomen tussentijdse opzegmogelijkheid niet tussentijds kan worden opgezegd (hetgeen nog altijd volgt uit het huidige artikel 7:667 lid 3 BW) geldt dus niet in geval van faillissement. Dit is ook nu nog relevant voor de tussentijdse beëindiging door een curator van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zonder een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid.

Daarnaast blijft staan dat artikel 40 Fw de opzegtermijn beoogt te beperken, waarop in paragraaf 4.4 wordt ingegaan. Ten slotte constateer ik dat Molengraaf/Star Busman in de bepaling nog een derde belang lezen, namelijk dat het artikel ook een waarborg is waarmee wordt voorkomen dat "de dienstbetrekkingen plotseling en op voor den boedel ongelegen tijd wordt verbroken", daarmee doelend op een (ongewenst snelle) opzegging door de werknemer. Dit is een juiste constatering. Het zwaartepunt van artikel 40 Fw blijft echter liggen bij de beperking van de door de curator in acht te nemen opzegtermijn.