Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/V.1:V.1. Inleiding

Quasi-erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2006/V.1

V.1. Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Met de inwerkingtreding van het huidige erfrecht is afdeling 3 ‘giften bij huwelijkse voorwaarden’ van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek verdwenen. Tot het schrappen van de regeling werd reeds besloten ter gelegenheid van de totstandkoming van de Vaststellingswet Boek 4.1 Bij de invoering van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek was de afschaffing van de contractuele erfstellingen en legaten uit Boek 1 (art. 1:146 BW (oud) e.v.) eveneens uitdrukkelijk aan de orde. De Commissie voor Justitie pleitte voor het afschaffen van de regeling. De minister was destijds terecht van mening dat deze erfrechtelijke kwestie bij Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek geregeld diende te worden.2 Thans is, zoals gezegd, de afdeling inderdaad ter ziele gegaan. Hiermee is in Nederland het zuivere contractuele erfrecht een onbekend fenomeen geworden.

De argumenten voor afschaffing zijn gelegen in ‘het geringe praktische belang’ en het feit dat van de ‘wettelijke regeling een complicerende werking uitgaat op Boek 4 in die zin, dat er overal in dit boek mee gerekend moet worden’.3 Zeker het laatste argument krijgt bij mij de handen niet op elkaar. Goede wetgevingsjuristen draaien hier hun hand toch niet voor om?

Wat het geringe praktische belang betreft, geldt dat de cijfers er inderdaad niet om liegen.4 Het lijkt dat slechts mondjesmaat van de figuren gebruik werd gemaakt.

‘In de praktijk zal de notaris niet adviseren tot het doen van makingen bij huwelijksvoorwaarden, doch aanbevelen, dat echtelieden elk voor zich een testament maken.’5

En inderdaad: uit het door de Nijmeegse sectie notarieel recht gehouden huwelijksvoorwaarden onderzoek6 wordt de conclusie getrokken dat in 1981 12 maal, in 1985 9 maal, in 1990 343 maal, in 1994 10 maal, in 1995 10 maal en in 1996 4 maal van de faciliteit gebruik werd gemaakt. Wat opvalt, is het grote verschil tussen 1990 en de andere jaren.7 Geconstateerd is dat deze informatie wellicht genuanceerd moet worden, gezien het feit dat sommigen de huwelijkse voorwaarden houdende een (eenzijdig) (facultatief ) finaal verrekenbeding als een contractueel legaat aanmerken.8 Anderzijds zijn er huwelijkse voorwaarden die uit privacyoverwegingen bij uittreksel worden ingeschreven.9 Ik sluit niet uit dat dit privacyelement in het bijzonder speelt indien huwelijkse voorwaarden contractuele erfstellingen en legaten bevatten.

Mochten de erfrechtelijke bedingen inderdaad niet veel voorkomen, dan denk ik dat dit in het bijzonder is te wijten aan het feit dat zij onbekend zijn en … ‘onbekend maakt onbemind’. De regeling was ook moeilijk te doorgronden, omdat gehinkt werd op meerdere benen: gift én uiterste wilsbeschikking.

Een zeer belangrijke rol zal ook gespeeld hebben dat de rechten van legitimarissen op boedelgoederen in beginsel slechts opzij gezet konden worden door middel van een ouderlijke boedelverdeling (art. 4:1167 BW (oud)),10 die als gevolg daarvan erg populair was. Deze ouderlijke boedelverdeling kon niet opgenomen worden in de akte van huwelijkse voorwaarden.

Tabel 9

Dat niet iedere (kandidaat-)notaris goed op de hoogte was van de regeling blijkt uit tabel 9 (vraag 8). Mijn conclusie dat het beperkte gebruik van het contractuele erfrecht mede toe te schrijven is aan het feit dat het notariaat er niet voldoende bekend mee is, lijkt hiermee ondersteund te worden. Opvallend is dat de respondenten die in de Familiepraktijk werkzaam zijn niet vertrouwder zijn met de regeling dan de groep Totaal.

Bekend met de regeling

Niet bekend met de regeling

Enigszins bekend met de regeling

Totaal (240)

38%

12%

50%

Familiepraktijk (38)

32%

21%

47%

Tabel 10 en 11

Tabel 10 (vraag 9) en tabel 11 (vraag 10) bevestigen het beeld dat het Nijmeegse huwelijkse voorwaarden onderzoek geeft. Contractuele erfstellingen en legaten werden slechts mondjesmaat gemaakt.

Nooit contractuele legaten

Soms contractuele legaten

Veelvuldig contractuele legaten

Totaal (245)

83%

17%

0%

Familiepraktijk (38)

76%

24%

0%

Nooit contractuele erfstellingen

Soms contractuele erfstellingen

Veelvuldig contractuele erfstellingen

Totaal (241)

90%

10%

0%

Familiepraktijk (38)

95%

5%

0%

Tabel 12

Waarom nam de regeling in de praktijk geen prominente plaats in? Thans wordt gefocust op de contractuele legaten, gelet op het feit dat deze meer werden ingezet dan de contractuele erfstellingen. Van de groep Totaal gaven 208 respondenten (minimaal) één reden waarom geen contractuele legaten werden gemaakt (vraag 9a). Sommigen gaven meer dan één reden. 31 respondenten uit de Familiepraktijk gaven één reden, 11 twee redenen en 8 respondenten drie redenen.

Totaal (208) één reden

Totaal (67) twee redenen

Totaal (28) drie redenen

Familiepraktijk (31) één reden

Familiepraktijk (11) twee redenen

Familiepraktijk (8) drie redenen

Niet voldoende bekend

42,8%

51,6%

Niet voldoende uitgekristalliseerd

 4,8%

 7,5%

 6,5%

18,2%

Regeling niet duidelijk

   1%

 1,5%

10,7%

Te beperkte mogelijkheden

 1,9%

 1,5%

 3,6%

 3,2%

Erfrechtelijke binding is altijd ongewenst

 7,2%

 1,5%

 3,2%

Erfrechtelijke binding is meestal niet gewenst

14,4%

20,9%

 3,6%

12,9%

27,3%

Cliënten vroegen er nooit om

 5,3%

28,4%

17,5%

 9,7%

36,4%

25,0%

Nooit een casus gehad waar binding gewenst was

20,7%

19,4%

53,6%

 9,7%

18,2%

50,0%

Nooit gerealiseerd dat de regeling bestond of zinvol kon zijn

 1,9%

19,4%

10,7%

 3,2%

25,0%

Ook hier blijkt weer dat de regeling niet goed bekend was in het notariaat. Blijkbaar doen zich niet veel casus voor, in de optiek van de (kandidaat-)notaris, waar erfrechtelijke binding gewenst was. Tabel 3 en 4 gaven echter aan dat de cliënten zelf wel degelijk in de veronderstelling kunnen leven dat van binding sprake is. Zouden zij deze veronderstelde binding dan niet wensen? Tabel 8 gaf overigens aan dat een omvangrijke groep de schenking terzake des doods – het quasi-contractuele legaat – als een goed te gebruiken instrument ziet.

Dat cliënten zelf niet om contractuele erfstellingen en legaten vroegen, is niet vreemd. Tabel 5 en 6 geven aan dat de herroepelijkheid niet altijd op het programma stond tijdens de bespreking. Bovendien leven zij waarschijnlijk al in de veronderstelling dat van erfrechtelijke binding sprake is. Nu de regeling niet goed bekend is bij de adviseur, zal deze ook niet aangeprezen worden.

Dat de mogelijkheden met de contractuele erfstellingen en legaten beperkt zijn, lijkt niet de doorslaggevende reden te zijn dat er nauwelijks gebruik van werd gemaakt. De vraag moet wel gesteld worden of men met deze beperktheid wel bekend was. Men vond niet op grote schaal dat de regeling onvoldoende was uitgekristalliseerd.

Tabel 13

Uit tabel 13 blijkt dat in de gevallen dat wel geopteerd werd voor een contractueel legaat (vraag 9a) de cliënt hier zelf een groot aandeel in had.

Totaal (40)

Familiepraktijk (11)

Zekerheid tussen cliënten

40%

27%

Cliënten vroegen om enige binding

40%

55%

Omdat ik bepaalde huwelijkse voorwaarden als contractueel legaat zie

12,5%

18%

Herroeplijkheid is te absoluut

 7,5%

Wat het praktische belang betreft, merk ik verder nog op dat door het vervallen van de contractuele erfstellingen en legaten óók regelingen in huwelijkse voorwaarden de toets van art. 4:4 lid 2 BW moeten kunnen doorstaan. Bezien dient derhalve te worden of de huwelijkse voorwaarden niet de strekking hebben te beschikken over een nog niet opengevallen nalatenschap, of een evenredig deel daarvan. Voorheen werden in art. 4:921 lid 2 BW (oud) en art. 1370 lid 2 Boek 4 BW (oud) de contractuele erfstellingen en legaten uitgesloten van het verbod. Ik verwijs naar par. 3.4 van hoofdstuk III.

Aan dit alles wil ik toevoegen dat mochten de erfrechtelijke bedingen al niet veel gemaakt worden, dit niet wil zeggen dat zij, in voorkomende gevallen, niet nuttig konden zijn.11 Ook de wetgever erkende recent nog het belang van een onherroepelijke voorziening werkend bij overlijden. De wetgever was evenwel van mening dat de nieuwe wetgeving, ook zonder de contractuele erfstellingen en legaten, voldoende ruimte laat.12 Door de minister wordt in dit kader nog opgemerkt dat met een schenking ter zake des doods zelfs een universeel keuzelegaat na te bootsen is. Erg creatief, maar ik waag de juistheid van dit standpunt te betwijfelen, hierbij verwijzend naar par. 3.3 van hoofdstuk III.

In de laatste fase van het wetgevingstraject vraagt de minister zich toch nog af of er alsnog een regeling moet worden getroffen voor contractuele erfstellingen. Deze zijn immers niet na te bootsen met de schenking ter zake des doods, omdat art. 4:4 lid 2 BW in de weg zit. De minister:

‘Handhaving van de artikelen 1:146 e.v. BW náást de regeling van de schenking ter zake des doods is niet wenselijk. Wil men van die bepalingen behouden hetgeen niet door middel van schenkingen ter zake des doods kan worden gerealiseerd, dan is een speciale voorziening nodig voor de contractuele erfstelling. Aan een dergelijke voorziening lijkt echter, naast de ruime mogelijkheden van de schenking ter zake des doods, niet in relevante mate behoefte te bestaan. Bij de inpassing daarvan in Boek 4 zouden voorts nog lastige vragen van uitwerking rijzen. Een belangrijke vraag zou zijn of de regeling beperkt zou moeten worden tot echtgenoten, of dat ook anderen contractueel tot erfgenaam benoemd moeten kunnen worden. Uit oogpunt van gelijke behandeling van gelijke gevallen lijkt een antwoord in laatstbedoelde zin voor de hand te liggen. Bij een ruime mogelijkheid van contractuele erfstellingen rijst echter wel de vraag wat dan nog de betekenis is van art. 4.1.3b lid 2, dat zich verzet tegen overeenkomsten tot beschikking over het geheel of een gedeelte van een nog niet opengevallen nalatenschap. Ik ben van oordeel dat het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht met de daarin gegeven mogelijkheden voor schenkingen ter zake des doods thans voldoende ruimte laten voor het treffen van onherroepelijke voorzieningen ten behoeve van nabestaanden.’13

Ook het feit dat bijvoorbeeld in Duitsland het Erbvertrag een veelvuldig gebruikte figuur is, moet ons toch aan het denken zetten over het weinige gebruik van de contractuele making onder het oude recht en de wenselijkheid hiervan onder het huidige recht. Het Duitse ‘Erbvertrag’ komt in par. 3 van dit hoofdstuk aan de orde. Een andere interessante variant uit het Duitse recht, te weten het ‘gemeinschaftliches Testament’, komt in par. 4 van dit hoofdstuk aan bod. Een variant die een plek heeft tussen de erfovereenkomst en de altijd herroepelijke eenzijdige uiterste wilsbeschikking.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.