Rb. Noord-Nederland, 07-03-2018, nr. C/17/159429 / FT RK 18/64

Het verloop van de procedure blijkt uit het navolgende:

- het verzoekschrift met bijlagen (binnengekomen op 18 januari 2018) van mr. Poort, namens verzoekers;

- het verweerschrift met bijlagen (binnengekomen op 19 februari 2018) van [verweerder] , namens J.B. Holding;

- aanvulling op het verweerschrift (binnengekomen op 21 februari 2018) van [verweerder] , namens J.B. Holding;

- de brief van 31 januari 2018 van de zijde van de bewindvoerder;

- het verzoekschrift ex artikel 242 van de bewindvoerder van 31 januari 2018.

Op 21 februari 2018 heeft een zitting plaatsgehad, waarbij door mrs. Poort en Paardekooper pleitnotities zijn overgelegd.

Vervolgens is beschikking bepaald op vandaag.

Verzoekers hebben de rechtbank verzocht de beschikking van deze rechtbank van 22 november 2017 te herroepen waarbij (voorlopige) surseance van betaling is verleend aan JBMG. Het verzoek is gestoeld op de artikelen 390 juncto 382 sub a Rv.

Standpunt van verzoekers

Verzoekers geven als grondslag voor het verzoek - samengevat - aan dat op basis van een niet geldig bestuursbesluit en een vals overzicht van schulden van JBMG een surseance is verzocht, terwijl de situatie als bedoeld in artikel 214 Fw zich op dat moment feitelijk helemaal niet voordeed.

Anders dan J.B. Holding in het surseance verzoek gesteld heeft, zijn/waren er geen betalingsproblemen.

De beschikking waarbij aan JBMG de (voorlopige) surseance van betaling is verleend berust – omdat J.B. Holding c.q. [verweerder] zich van valse, onjuiste en niet onderbouwde gegevens en stellingen hebben bediend - op bedrog als bedoeld in artikel 382 Rv.

In de gegeven omstandigheden zou, wanneer de rechtbank op de juiste wijze zou zijn geïnformeerd, het verzoek tot verlenen van een surseance van betaling nooit zijn gehonoreerd omdat aan de voorwaarde van artikel 214 lid 1 Fw niet is voldaan.

Verzoekers verzoeken de rechtbank om J.B. Holding te veroordelen tot betaling van de kosten van de surseance, alsmede betaling van de kosten van deze procedure.

Standpunt van verweerders

J.B. Holding stelt zich op het standpunt dat het verzoek tot surseance van betaling rechtsgeldig is ingediend. Op het moment van de aanvraag van de surseance was de vennootschap niet in staat aan haar verplichtingen te voldoen. [verzoeker b.] - waarvan [A] (hierna: [A] ) de bestuurder is - in hoedanigheid van bestuurder van JBMG, weigert openheid van zaken te geven.

De inkomsten (huur inclusief bijkomende kosten) kunnen de lopende kosten ad € 72.000,= niet meer dragen. J.B. Holding heeft als bestuurder haar verantwoordelijkheid genomen.

J.B. Holding verzoekt de rechtbank het onderhavige verzoek af te wijzen en het verzoek tot omzetting toe te wijzen, zulks met veroordeling van [verzoeker b.] in de kosten van de procedure en van de surseance.

Standpunt van de bewindvoerder

De bewindvoerder geeft aan dat hij in een bijzondere positie verkeert in dezen. Als bewindvoerder staat hij naast de bestuurders. De verhoudingen tussen de aandeelhouders en de (indirect) bestuurders van JBMG is buitengewoon slecht. De verhouding kenmerkt zich door tal van incidenten en procedures.

De financiële situatie met betrekking tot JBMG is overzichtelijk. De lijst met crediteuren is beperkt.

Uit de digitale administratie volgden slechts een viertal vorderingen welke zien op lopende verplichtingen. Van een achterstand was en is geen sprake. In het inleidend verzoek zijn meerdere schulden opgevoerd. Deze staan tussen partijen ter discussie.

Dat niettemin thans verzocht wordt de surseance van betaling om te zetten in een faillissement van de vennootschap laat zich verklaren door het feit dat de vennootschap feitelijk niet in staat is te voldoen aan de extra kosten welke de uitgesproken surseance van betaling met zich meebrengt. Door de surseance is de bankschuld namelijk opeisbaar geworden en JBMG is niet in staat om die terug te betalen. De bewindvoerder verzoekt om rekening te houden met de door hem gemaakte kosten naar analogie met de uitspraken naar aanleiding van de vernietiging van het faillissement HSK.

De beoordeling van het verzoek.

Verzoekers leggen aan hun verzoek ten grondslag dat J.B. Holding c.q. [verweerder] zich van valse, onjuiste en niet onderbouwde gegevens en stellingen hebben bediend bij de indiening van het verzoekschrift verlening surseance van betaling. Aldus stellen verzoekers dat de beschikking van 22 november 2017 op bedrog berust als bedoeld in artikel 390 jo 382 sub a Rv.

Het begrip bedrog moet ruim worden uitgelegd en is niet onderworpen aan beperkingen die in het overeenkomstenrecht (zie art. 3:44 BW) voor de uitleg van het begrip worden aangelegd. Onder bedrog kan ook vallen het verzwijgen van feiten die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden (HR 4 oktober 1996, NJ 1998/45 (Goosen/Goosen); HR 19 december 2003, NJ 2005/181 (G/Rabobank) en de Parlementaire Geschiedenis Herziening Rechtsvordering, pagina 475).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft J.B. Holding feiten verzwegen die tot een voor [verzoeker b.] gunstige afloop van de procedure hadden kunnen leiden. In het verzoekschrift tot surseance van betaling is niet vermeld:

a. a) dat beide middellijk bestuurders van JBMG niet alleen privé maar ook zakelijk ernstig met elkaar in de clinch lagen;

b) dat het voornemen om een verzoek tot surseance van betaling in te dienen, door J.B. Holding c.q. [verweerder] niet was besproken met [verzoeker b.] c.q. [A] ;

c) dat het ingediende verzoek in feite was bedoeld om de ontstane impasse tussen partijen te doorbreken door een beslissing van de rechtbank te forceren;

d) dat er een aandeelhoudersovereenkomst was waarin stond dat de instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders was vereist voor het aanvragen van de surseance, derhalve ook de goedkeuring van [verzoeker b.] c.q. [A] (artikel 1.3 van het aandeelhoudersbesluit van 4 februari 2015).

Waren voormelde feiten opgenomen in het verzoekschrift tot surseance van betaling, dan had de rechtbank kunnen constateren dat er tussen de bestuurders/aandeelhouders allerminst overeenstemming was over de indiening en de inhoud van het verzoek. Zonder de andere partij te horen had de rechtbank in het licht van voornoemde omstandigheden dan ook niet tot een uitspraak kunnen komen. Het ligt voor de hand dat de rechtbank een zitting zou hebben belegd om het verzoekschrift te bespreken, alwaar [verzoeker b.] als medebestuurder/medeaandeelhouder van JBMG ook zou zijn uitgenodigd.

Aangezien bij een verzoek tot surseance van betaling beoordeeld moet worden in hoeverre de schuldenaar met het betalen van zijn opeisbare schulden al dan niet zal kunnen voortgaan, zullen partijen tijdens die zitting hebben gedebatteerd over de vraag in hoeverre JBMG aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. Daarbij zal, net zoals in de onderhavige procedure ter zitting van 21 februari 2017 is gebeurd, [verzoeker b.] hebben betoogd dat JBMG in staat was om aan haar financiële verplichtingen te voldoen en J.B. Holding daarentegen dat JBMG praktisch failliet was. Bij die stand van zaken ligt het voor de hand dat de rechtbank zou hebben geconcludeerd dat niet is komen vast te staan de stelling van J.B. Holding dat JBMG niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het verzoek zou dan naar alle waarschijnlijkheid zijn afgewezen en derhalve tot een voor [verzoeker b.] gunstige afloop hebben geleid.

Het voorgaande leidt aldus tot de slotsom dat er sprake is van bedrog in de zin van artikel 390 jo 382 sub a Rv. De rechtbank zal daarom het verzoek tot herroeping van de verleende surseance van betaling toewijzen.

J.B. Holding zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van [A] worden vastgesteld op € 904,- (2 punten x tarief II ad € 452,-). De conclusie van de rechtbank dat de beschikking van 22 november 2017 berust op door J.B. Holding gepleegd bedrog, is voor de rechtbank aanleiding om J.B. Holding eveneens te veroordelen in de kosten van de surseance van betaling.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan de behandeling van het verzoek van de bewindvoerder tot intrekking van de surseance van betaling onder het gelijktijdig uitspreken van het faillissement.

De rechtbank:

- herroept de beschikking van de rechtbank van 22 november 2017 en wijst het verzoek tot verlening surseance van betaling van 21 november 2017 alsnog af.

- veroordeelt J.B. Holding in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verzoeker b.] vastgesteld op € 904,-;

- veroordeelt J.B. Holding in de kosten van de (voorlopige) surseance van betaling van JBMG.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.