5.4 Een belangrijke financiële deelneming vanwege of ten behoeve van een andere onderneming (art. 25 lid 1 en onder b WOR)

Gaat het in art. 25 lid 1 en onder a WOR om de overdracht van de zeggenschap over de eigen onderneming, art. 25 lid 1 en onder b WOR betreft het spiegelbeeld, namelijk het overnemen of het afstoten van de zeggenschap over een andere onderneming. Daaronder is mede te verstaan het overnemen of het afstoten van de zeggenschap over de vennootschap die de andere onderneming in stand houdt. Art. 25 lid 1 en onder b WOR ziet echter ook op besluiten van een andere aard: de duurzame samenwerking en de belangrijke financiële deelneming. In het wetsvoorstel dat leidde tot de wetswijziging van 19791 was in art. 25 lid 1 en onder b opgenomen dat onder besluiten tot het overnemen of het afstoten van de zeggenschap over een andere onderneming mede begrepen waren besluiten tot het aangaan of het verbreken van een duurzame samenwerking met een zodanige (andere) onderneming. Nadat de wat merkwaardige woorden ‘waaronder begrepen’2 waren gewijzigd in ‘alsmede’, is daaraan in een vergevorderd stadium van de totstandkoming van de wet een bepaling toegevoegd met betrekking tot zogenaamde ‘uitgaande’ deelnemingen. Dat zijn deelnemingen in een andere onderneming. Art. 25 lid 1 en onder b WOR zou als volgt komen te luiden: ‘b. het vestigen van, dan wel het overnemen of afstoten van de zeggenschap over, een andere onderneming, alsmede het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking met een andere onderneming, waaronder begrepen het aangaan of beëindigen van een belangrijke financiële deelneming met betrekking tot een dergelijke onderneming.’.3 Honée meent dat ‘belangrijke’ zelfstandige betekenis mist, en dat ‘waaronder’ zowel terugwijst naar ‘zeggenschap’ als naar ‘duurzame samenwerking’.4 Slechts de financiële deelneming die, zo vervolgt Honée, gerelateerd is aan zeggenschap of aan duurzame samenwerking valt onder het bereik van de bepaling. Rood lijkt eenzelfde mening toegedaan; de wet zou onder duurzame samenwerking in ieder geval een financiële deelneming begrijpen.5 Ik denk daar anders over. De toelichting op de wijziging geeft blijk van een op zichzelf staande aanvulling van het adviesrecht, die geen enkel verband houdt met de zeggenschap of met de duurzame samenwerking die ook in deze bepaling worden genoemd: ‘In artikel 25, eerste lid, onder b, wordt het adviesrecht van de ondernemingsraad uitgebreid tot het door de ondernemer vestigen van een andere onderneming, alsmede tot het door de ondernemer aangaan of beëindigen van een belangrijke financiële deelneming met betrekking tot een andere onderneming.’.6 Hier blijkt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest met de woorden ‘waaronder begrepen’ een beperking aan te brengen in de zin dat de deelneming gerelateerd zou moeten zijn aan zeggenschap of aan duurzame samenwerking. De deelneming moet belangrijk zijn, en niet meer dan dat.

Een beperking lijkt te worden aangebracht indien niet veel later ook de inkomende deelneming onder het bereik van de bepaling wordt gebracht.7 Ik schets de achtergrond van deze aanvulling. Op enig moment in het proces dat leidde tot de wetswijziging van 1979 heeft de PvdA-fractie8 voorgesteld om niet alleen besluiten tot het aantrekken van kredieten, maar ook die tot het aangaan van overeenkomsten van financiële deelneming in de eigen onderneming onder het bereik van art. 25 WOR te brengen.9 Het betreft de inkomende deelnemingen. Tussen de indiening van het PvdA-amendement en de behandeling van het wetsvoorstel door de vaste Commissie voor Sociale Zaken was inmiddels, zagen we zojuist, art. 25 lid 1 en onder b uitgebreid met een bepaling inzake de uitgaande deelneming.10 Tijdens het overleg in de vaste Commissie gaven de leden van de PvdA-fractie te kennen dat zij een bepaling met betrekking tot het aangaan van kredieten en deelnemingen in de eigen onderneming, zoals eerder door hen voorgesteld, eigenlijk nog belangrijker vonden.11 De regering gaf aan deze oproep gehoor door de woorden ‘met betrekking tot een dergelijke [andere]’onderneming in art. 25 lid 1 en onder b WOR te vervangen door ‘vanwege of ten behoeve van een dergelijke [andere] onderneming’.12 In de Nota naar aanleiding van het nader verslag,13 waarin de regering deze wijziging aankondigde, lezen we dat inkomende financiële deelnemingen onder het bereik van de bepaling komen te vallen, ‘maar uiteraard alleen wanneer zij resulteren in duurzame samenwerking met een andere onderneming, want dat is ten principale de strekking van de betrokken bepaling’. Hier lijkt een beperking te worden aangebracht. De minister is echter tegenstrijdig in zijn uitlatingen. Dat heeft eerst en vooral van doen met het feit dat hij voorafgaand aan deze zinsnede met zoveel woorden te kennen geeft de aanvulling te zullen realiseren die door de PvdA-fractie is bepleit. Die ging het er om kredieten aan de eigen onderneming en inkomende deelnemingen (besluiten tot het aantrekken van nieuwe financiering derhalve) onder het bereik van art. 25 WOR te brengen, zonder dat zeggenschap en duurzame samenwerking daarbij enige rol speelden. De tegenstrijdigheid zit hem er in dat de betreffende toevoeging zich niet verdraagt met de toezegging van de minister de suggestie van de PvdA-fractie over te nemen.14 Bovendien zou een beperking worden aangebracht die kort voordien, bij het opnemen van de toevoeging inzake de uitgaande deelneming, niet beoogd was. Ik verwijs naar het slot van de voorgaande alinea. Tenslotte treffen we in de eerste druk van Inzicht, de toelichting op de Wet op de ondernemingsraden die het ministerie van Sociale Zaken na de wetswijziging van 1979 heeft gegeven, een opsomming aan van de in art. 25 lid 1 en onder b WOR bedoelde besluiten. Daaruit spreekt dat besluiten inzake financiële deelnemingen als besluiten op zich worden beschouwd, en niet als een species van de andere in die bepaling genoemde andere besluiten.15

Als men met Honée en Rood van mening is dat ‘waaronder begrepen’ terugverwijst naar hetgeen daaraan vooraf gaat en dus een beperking aanbrengt in het begrip financiële deelneming, dan ben ik het in ieder geval met Honée eens dat in de toelichting sprake is van een omissie.16 Deze bestaat hierin dat in de toelichting uitsluitend naar duurzame samenwerking wordt (terug)verwezen, en niet naar zeggenschap. De toelichting lijkt echter niet bedoeld om een beperking aan te brengen tot gevallen van duurzame samenwerking, maar om invulling te geven aan het begrip belangrijk: de financiële deelneming is niet alleen belangrijk wanneer hij leidt tot de zeggenschap in de andere onderneming (dat staat als het ware wel vast), maar ook bij een minderheidsdeelneming die resulteert in een duurzame samenwerking.17 Ik voel mij in die gedachte gesterkt doordat bij het opnemen van de bepaling inzake de inkomende deelnemingen slechts in algemene zin, en zonder enige relatie met of beperking tot duurzame samenwerking, werd gesproken van een uitbreiding van het adviesrecht van de ondernemingsraad.18 Ook hier biedt Inzicht 1979 een goed aanknopingspunt dat, als al sprake is van terugverwijzing, de woorden ‘waaronder begrepen’ dat niet alleen doen naar duurzame samenwerking: ‘Een financiële deelneming kan om verschillende redenen belangrijk zijn. Strategisch, financieel (bezien vanuit de ondernemer). De vraag wanneer een deelneming belangrijk is, hangt in het algemeen af van de financiële positie van de onderneming. Wanneer een financiële deelneming zó belangrijk is dat ze leidt tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of samengaat met duurzame samenwerking met een andere onderneming, valt zij uiteraard om die reden reeds onder het adviesrecht van de ondernemingsraad.’19

Deze passage brengt mij op de vraag wanneer de financiële deelneming belangrijk is. Nauwelijks te betwisten valt dat een besluit tot het aangaan van een financiële deelneming dat samengaat met duurzame samenwerking onder het bereik van art. 25 lid 1 en onder b WOR valt. Ik zal mij dan ook specifiek richten op zeggenschap, en dat dan met name in het kader van het aangaan20 van een financiële deelneming. Daarbij is het zo dat onder ‘de zeggenschap’ in art. 25 lid 1 en onder b WOR hetzelfde moet worden verstaan als daaronder in lid 1 en onder a, nu beide bepalingen elkaars spiegelbeeld zijn.21 Dit betekent dat in beide bepalingen onder ‘de zeggenschap’ de doorslaggevende zeggenschap verstaan dient te worden. Het gaat er dus om of, hoofdzakelijk door middel van benoeming en ontslag van bestuursleden van de vennootschap, een doorslaggevende invloed op het beleid van de onderneming uit kan worden geoefend.22 Ik kom toe aan het antwoord op de zojuist gestelde vraag, die ik zal toespitsen op de volgende twee subvragen:

Voor het antwoord op de eerste vraag is van belang of in art. 25 lid 1 en onder b WOR met de woorden ‘waaronder begrepen’ wordt terugverwezen naar (onder meer) ‘het overnemen … van de zeggenschap’. Is men, met Honée, van mening dat dat het geval is, dan zal de eerste vraag ontkennend beantwoord moeten worden. Slechts een besluit tot het aangaan van een financiële deelneming die leidt tot een doorslaggevende zeggenschap valt dan onder het bereik van art. 25 lid 1 en onder b WOR. Bij een uitbreiding van een geplaatst kapitaal van € 100 mio tot € 125 mio door middel van plaatsing van aandelen bij een investeerder die nog geen aandeelhouder is, zal de ondernemingsraad dus niet om advies gevraagd hoeven te worden. Wie het met mij eens is dat de woorden ‘waaronder begrepen’ niet terugverwijzen naar zeggenschap, maar dat sprake is van een aparte categorie besluiten, zal de vraag bevestigend moeten beantwoorden. Of een financiële deelneming belangrijk is wordt dan, tot op zekere hoogte vergelijkbaar met een besluit tot het aantrekken van een krediet, bepaald aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval; welk bedrag is met de deelneming gemoeid, hoe verhoudt zich dat bedrag ten opzichte van het gehele vermogen van de ondernemer, welke vergoeding is de ondernemer over de deelneming verschuldigd, maar ook: leidt verkrijging van de deelneming tot verwerving van de zeggenschap? Het besluit tot de zojuist bedoelde uitbreiding van het geplaatste kapitaal zou dan wél aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onderworpen zijn.

Voor het antwoord op de tweede vraag is niet relevant hoe men denkt over het antwoord op de vraag of de woorden ‘waaronder begrepen’ terugverwijzen naar zeggenschap. Hoe dan ook staat namelijk vast dat de deelneming leidt tot het overnemen c.q. tot het ontstaan van de doorslaggevende zeggenschap. Een voorbeeld is het besluit tot uitgifte van (preferente) aandelen aan een bevriende partij, bij wege van beschermingsmaatregel tegen een onwelgevallig bod van een derde.23 Een dergelijk besluit zal niet zijn ingegeven door de financiële behoefte van de uitgevende vennootschap, maar door zeggenschapsmotieven. Toch valt niet te ontkennen (a) dat sprake is van een financiële deelneming, en (b) dat de deelneming belangrijk is. Het komt er dus op aan of slechts de deelneming die in financieel opzicht belangrijk is onder het bereik van de bepaling valt. Nu moet ik toegeven dat het in 1977 de bedoeling was de ondernemingsraad bij inkomende deelnemingen een adviesrecht toe te kennen met betrekking tot besluiten die door financiële motieven zijn ingegeven.24 Daar staat tegenover dat financiële motieven geen (bepalende) rol spelen bij het belang van de uitgaande deelneming. Dat deze bij het opnemen van de bepaling dienaangaande in één adem werd genoemd met het vestigen van een andere onderneming, duidt er op dat het belang van de deelneming óók gelegen kan zijn in de sfeer van zeggenschap. Omdat niet of nauwelijks denkbaar lijkt dat het belang van uitgaande en inkomende financiële deelnemingen op basis van verschillende criteria moet worden beoordeeld, met name nu die in één zinsnede zijn begrepen, kan een inkomende deelneming ook belangrijk zijn, indien die (slechts) leidt tot de zeggenschap in de ondernemer.