3.4 Conclusie

88. Conclusie. In het kader van de doorwerking van Unierechtelijke hoofdelijkheidsregels in rechtsverhoudingen die door Nederlands recht worden beheerst, springen twee ontwikkelingen in het oog.

De eerste ontwikkeling is dat het Unierecht niet langer alleen de externe verhoudingen bij hoofdelijke aansprakelijkheid regelt (zoals het geval is in Richtlijn 1985/374/EEG en bij de aansprakelijkheid van juridische entiteiten binnen ondernemingen voor kartelboetes), maar zich ook uitstrekt tot de interne verhoudingen (zoals in Richtlijn 2014/104/EU en de AVG). Hoewel het Unierecht in deze gevallen zelf direct (art. 82 lid 5 AVG) of indirect (art. 11 lid 5 Richtlijn 2014/104/EU) een verhaalsrecht in het leven roept, is de maatstaf voor het bepalen van de bijdrageplicht van hoofdelijk schuldenaren slechts zeer beperkt Unierechtelijk geregeld.

De tweede ontwikkeling is dat de Unierechtelijke regels over hoofdelijke aansprakelijkheid niet alleen te vinden zijn in richtlijnen (die in nationaal recht moeten worden omgezet), maar soms ook in wetgeving met directe horizontale werking. Komt bijvoorbeeld vast te staan dat meerdere partijen aansprakelijk zijn tot vergoeding van schade wegens schending van de AVG, dan vloeit de hoofdelijk aansprakelijkheid rechtstreeks uit het Unierecht voort.1 Uit de arresten Sumal en Tráficos Manuel Ferrer volgt dat hoofdelijke aansprakelijkheid voor schending van mededingingsrecht ook buiten het temporeel toepassingsgebied van Richtlijn 2014/104/EU uit het Unierecht kan voortvloeien, zowel voor verschillende juridische entiteiten die deel uitmaken van dezelfde onderneming (Sumal) als voor verschillende ondernemingen die gezamenlijk inbreuk maken op het mededingingsrecht (Tráficos Manuel Ferrer).2 Het Hof van Justitie leidt de hoofdelijke aansprakelijkheid in beide gevallen af uit art. 101 VwEU, waaraan directe horizontale werking toekomt. Dergelijke rechtstreeks horizontaal werkende regels geven aanleiding tot andere vragen dan de doorwerking van (bepalingen uit) richtlijnen. Hoewel deze regels weliswaar rechtstreeks van invloed kunnen zijn op de rechtspositie van particulieren, regelen zij doorgaans (ook) niet alle relevante aspecten van de aan particulieren toegekende rechten. Zo laat de AVG ongeregeld wat de gevolgen zijn van een schikking met één van de hoofdelijk aansprakelijke partijen voor de aansprakelijkheid van de niet-schikkende aansprakelijke partijen. Ook bepaalt de AVG in art. 82 lid 5 wel dat een aansprakelijke partij die de schade van de betrokkene heeft vergoed, mogelijk regres kan nemen op de andere aansprakelijke partijen, maar niet hoe moet worden bepaald in welke mate dat kan.3 Op dergelijke kwesties is het nationale recht van toepassing. Ook uit de arresten Sumal en Tráficos Manuel Ferrer blijkt wel dat sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid, maar niet wat daarvan precies de rechtsgevolgen zijn.4 Voor zover de desbetreffende verordening géén regels geeft, moet die rechtspositie dan worden bepaald door het nationale recht.

De voor de praktijk belangrijkste vragen ten aanzien van de doorwerking van Unierecht in rechtsverhoudingen van particulieren die (mogelijkerwijs) bij hoofdelijke aansprakelijkheid zijn betrokken, spelen mijns inziens ten aanzien van schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht en schadevergoeding op grond van de AVG.

Waar Richtlijn 2014/104/EU bepaalt dat een verhaalsrecht tussen hoofdelijk schuldenaren bestaat indien een hoofdelijk schuldenaar een groter deel van de schade aan een benadeelde vergoedt dan waarvoor hij ‘relatief verantwoordelijk’ is, is het aan het nationale recht overgelaten om invulling te geven aan dit begrip.5 Daarnaast is het vooral de vraag hoe het begrip ‘onderneming’ zich vertaalt in aansprakelijkheid. In het arrest Sumal heeft het Hof van Justitie daarover geoordeeld in het kader van de externe aansprakelijkheid, door de juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot de onderneming behoorden, hoofdelijk aansprakelijk te achten.6 Ik heb betoogd dat aan deze rechtspraak ook relevantie toekomt in het kader van een recht op bijdragen onder de Richtlijn (art. 11 lid 5).7 Indien een tot bijdragen verplichte onderneming ten tijde van de inbreuk uit meerdere juridische entiteiten bestond, zijn zij mijns inziens alle hoofdelijk tot bijdragen verplicht voor het deel van de schade dat correspondeert met de relatieve verantwoordelijkheid van de onderneming waartoe zij behoren (of behoorden). Waar de richtlijn slechts van toepassing is op verhaal tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen, en het verhaal tussen hoofdelijk aansprakelijke juridische entiteiten binnen dezelfde onderneming dus in beginsel is overgelaten aan het nationale recht (binnen de grenzen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid), meen ik dat het Unierecht hier zelf bepaalt dat áls meerdere juridische entiteiten tot bijdragen verplicht zijn, het gaat om een hoofdelijke aanspraak jegens hen. Ook in het kader van een getroffen schikking speelt de vertaling van het ondernemingsbegrip een belangrijke rol, omdat het de vraag is wanneer een schikking met een of meer juridische entiteiten binnen een aansprakelijke onderneming kan worden gekwalificeerd als schikking ‘met de onderneming’.8 De Richtlijn vereist in dat geval dat de aansprakelijkheid van de andere inbreukplegers wordt verminderd met de relatieve verantwoordelijkheid van de schikkende inbreukpleger (art. 19 lid 1), en dat de schikkende inbreukpleger niet langer met succes kan worden aangesproken (lid 2). Hier heb ik verdedigd om – voortbordurend op het arrest Sumal – onderscheid te maken tussen de relatieve verantwoordelijkheid van iedere onderneming en de mate waarin binnen iedere onderneming de schuld over de verschillende juridische entiteiten moet worden verdeeld.9 Die laatste kwestie is een kwestie van nationaal recht. Door art. 19 zo te interpreteren dat een schikking met maar één juridische entiteit binnen een onderneming nog niet meebrengt dat dat de benadeelde zijn aanspraken jegens de andere entiteiten binnen die onderneming verliest, wordt ruimte gelaten aan het nationale recht om te bepalen dat slechts het deel van de schuld waarvoor de schikkende juridische entiteit intern verantwoordelijk is, in mindering komt op de resterende aansprakelijkheid van de andere aansprakelijke juridische entiteiten (binnen dezelfde onderneming maar ook binnen andere ondernemingen). Deze oplossing is niet eenvoudig, maar doet in mijn ogen wel het beste recht aan de belangen van de betrokkenen én het belang van het bevorderen van schikkingen. Met het arrest Tráficos Manuel Ferrer speelt een deel van deze vragen ook in gevallen van vóór de toepasselijkheid van Richtlijn 2014/104/EU.10

In het kader van de AVG is vooral van belang dat de AVG krachtens haar bewoordingen pas in een verhaalsrecht lijkt te voorzien op het moment waarop een hoofdelijk aansprakelijke verwerkingsverantwoordelijke of verwerker de schade “geheel” heeft vergoed (art. 82 lid 5 AVG). Vanuit systematisch perspectief valt op dat een verschil lijkt te bestaan met Richtlijn 2014/104/EU. Ik heb betoogd dat art. 82 lid 5 AVG zo kan worden geïnterpreteerd dat reeds een verhaalsrecht ontstaat op het moment dat een hoofdelijk aansprakelijke partij meer vergoedt dan haar interne aandeel in de schuld, omdat deze uitleg het beste aansluit bij het andere Unierecht, het recht van enkele door mij betrokken nationale rechtsstelsels (in het bijzonder het Italiaanse recht), en de aan de Unierechtelijke hoofdelijkheidsregels ten grondslag liggende beginselen.11 De AVG bepaalt dat het verhaalsrecht bestaat voor het ‘deel’ van de aansprakelijkheid waarvoor iedere hoofdelijke schuldenaar verantwoordelijk is, zij het zonder daaraan nadere invulling te geven. Dit betekent dat een verhaalsrecht tussen hoofdelijk schuldenaren weliswaar rechtstreeks voortvloeit uit het Unierecht, maar het vooralsnog lastig zal zijn om daaraan – voor de nationale rechter – handen en voeten te geven. Mogelijk dat rechtspraak van het Hof van Justitie daarbij op enig moment richting zal geven, maar ik heb de verwachting dat in ieder geval tot die tijd de onzekerheid over de invulling van het Unierechtelijke verhaalsrecht aanleiding zal geven tot de vraag in hoeverre er ruimte is voor een verhaalsrecht naar nationaal recht.12 Voor het beoordelen van de toelaatbaarheid van contractuele afspraken over de interne verdeling van de aansprakelijkheid, meen ik dat de rechtspraak van het Hof van Justitie over de interne verdeling van een hoofdelijk opgelegde boete wegens schending van het mededingingsrecht in de richting wijst dat het nationale recht daartoe de ruimte laat. De belangrijkste overkoepelende conclusie ten aanzien van hoofdelijke aansprakelijkheid in de AVG is wellicht dat de AVG weliswaar directe horizontale werking heeft, maar in veel gevallen sterk leunt op het toepasselijke nationale burgerlijk recht.

Naar ik heb betoogd, kan een groot deel van de Unierechtelijke regels inzake hoofdelijke aansprakelijkheid worden verklaard aan de hand van drie beginselen, te weten het beginsel dat de benadeelde wordt beschermd tegen het verhaalsrisico ten aanzien van een hoofdelijk schuldenaar, het beginsel dat een ongerechtvaardigde verrijking van de benadeelde ten koste van de hoofdelijk schuldenaren moet worden voorkomen, en ten slotte het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren eveneens moet worden voorkomen.13