IX.3.4 Het ‘criterium van Kleijn’: interne en externe elementen

877. Het onderscheid tussen interne en externe elementen. In de literatuur is getracht aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad een nadere invulling te geven aan het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen. Een criterium dat in de literatuur vaak wordt genoemd is het ‘criterium van Kleijn’.

Volgens Kleijn zou er sprake zijn van een toekomstige vordering, indien nog een element van de schuldenaar of de schuldeiser ontbreekt (een ‘intern’ element). Daarentegen zou van een bestaande vordering onder opschortende tijdsbepaling of voorwaarde kunnen worden gesproken, indien de vordering afhankelijk is van een nog te vervullen ‘extern’ element.1 Kortmann heeft dit criterium nader geconcretiseerd. Hij stelt dat volgens de Hoge Raad een vordering in beginsel toekomstig is, indien zij afhankelijk is “van (een) in de toekomst door de debiteur en/of de crediteur te verrichten handeling(en)”. Er zou daarentegen sprake zijn van een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde, indien de werking van de vordering afhankelijk is van een “buiten de invloedssfeer van partijen” liggende toekomstige onzekere gebeurtenis.2

De gedachte lijkt te zijn dat een vordering (verbintenis) als toekomstig moet worden aangemerkt, indien het van handelingen of wilsverklaringen van de schuldenaar of de schuldeiser afhangt of er werkelijk een prestatie door de schuldenaar moet worden verricht. Dit element van (een zekere) willekeur van de schuldenaar en/of de schuldeiser zou de vordering tot een toekomstige bestempelen.3 Op het eerste gezicht lijkt een groot deel van de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad inderdaad aan de hand van dit criterium te kunnen worden verklaard. In de meeste gevallen – maar niet in alle gevallen4 – lijkt er een element afkomstig van de schuldenaar of de schuldeiser te ontbreken,5 zodat de vordering op die grond als een toekomstige moest worden aangemerkt.6 Daar staat tegenover dat in geen van de arresten de Hoge Raad zijn oordeel met zoveel woorden motiveert met een beroep op of een verwijzing naar het genoemde criterium. De arresten laten zich bovendien ook goed op een andere wijze verklaren.7 Het is dan ook niet zeker in hoeverre het ‘criterium Kleijn’ het geldende recht weergeeft.

878. Bezwaren tegen het ‘criterium Kleijn’. Een belangrijk bezwaar van het criterium is dat het nauwelijks onderscheidend vermogen heeft.8 Ter zake van tal van vorderingen leidt toepassing van het criterium niet tot een duidelijk antwoord op de vraag of de vordering bestaand dan wel toekomstig is. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan vorderingen uit hoofde van softwarelicenties, verzekeringsovereenkomsten, leverantiecontracten en aan rentevorderingen.9 Bij deze vorderingen is niet zonder meer duidelijk of de vordering nog afhankelijk is van een handelen van de schuldeiser of de schuldenaar, zoals het ervoor zorgdragen dat de software goed functioneert, het betalen van de verzekeringspremie,10 het verrichten van de leverantie of het niet vervroegd opeisen of aflossen van de lening.11

Bovendien is het criterium naar mijn mening inhoudelijk onjuist. Algemeen wordt aangenomen dat een opschortende voorwaarde waarvan de werking van een bestaande verbintenis afhankelijk is gesteld, (mede) gelegen kan zijn in een handelen (of ruimer: een ‘intern element’ afkomstig) van de schuldenaar of de schuldeiser, mits er geen sprake is van een potestatieve voorwaarde die aan het ontstaan van de verbintenis in de weg staat.12^, 13 Het feit dat de schuldenaar of de schuldeiser (enige) invloed kan uitoefenen op de vervulling van de voorwaarde waarvan de vordering afhankelijk is, behoeft dus niet noodzakelijk tot de conclusie te leiden dat de vordering nog niet bestaat.14 Indien niettemin voor het onderscheid tussen bestaande en toekomstige vorderingen betekenis zou toekomen aan het handelen van partijen, rijst de niet eenvoudig te beantwoorden vraag waar de scheidslijn ligt. Welke mate van invloed van de schuldenaar of de schuldeiser op het plaatsvinden van de gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is, doet de vordering een toekomstige zijn? Het vaststellen van de scheidslijn zal hoogst willekeurig zijn.15

879. Voorbeelden van bestaande vorderingen waarvan de opeisbaarheid afhankelijk is van een ‘intern’ element. Het is niet moeilijk om voorbeelden te vinden waaruit blijkt dat het feit dat voor de opeisbaarheid van de vordering nog een (rechts)handeling van de schuldeiser of de schuldenaar (een intern element) nodig is, er niet aan in de weg staat de vordering als een bestaande vordering aan te merken. Uit de voorbeelden blijkt dat het criterium ‘Kleijn’ hoogstens een richtsnoer is, maar geen “hard” onderscheidend criterium.

Gedacht kan worden aan een lening die geen bepaalde looptijd heeft, maar die op (schriftelijke) afroep door de schuldeiser opeisbaar is (direct opeisbare lening) of die juist alleen opeisbaar is, indien zich bepaalde van tevoren geformuleerde opeisingsgronden (events of default) voordoen en dan alleen nog maar voor zover de opeisingsgrond door de schuldeiser door middel van een aan de schuldenaar gerichte verklaring wordt ingeroepen (eeuwigdurende lening). Ook kan worden gedacht aan een op afroep opeisbaar deposito. Het lijdt geen twijfel dat de vordering van de schuldeiser tot terugbetaling van de uitgeleende geldsom of tot uitkering van het deposito moet worden aangemerkt als een bestaande vordering, ook al is de opeisbaarheid van de vordering afhankelijk van een wilsverklaring (‘intern element’) van de schuldeiser.16 De vordering is immers al ontstaan als gevolg van het ter leen verstrekken van de geldsom resp. het in depot plaatsen van de geldsom. Daarmee staat vast dat de geldsom op termijn, en al dan niet voorwaardelijk, weer moet worden terugbetaald.

Verder kan worden gewezen op de regresvordering van een borg of hoofdelijk schuldenaar waarvan de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het gaat om een bestaande voorwaardelijke vordering.17 Het feit dat de regresvordering afhankelijk is van een gedraging van de borg (de schuldeiser), te weten betaling onder de borgtocht, doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor de vordering van de begunstigde van een borgtocht. Ook hier gaat het om een bestaande vordering.18

Tot slot kan worden gewezen op de figuur van de alternatieve verbintenis (art. 6:17 BW). In geval van een alternatieve verbintenis is voor de opeisbaarheid daarvan vereist dat de schuldenaar, de schuldeiser of een derde een keuze maakt voor een van twee of meer verschillende prestaties. Algemeen wordt aangenomen dat een alternatieve verbintenis een bestaande verbintenis is, waarmee een bestaande vordering correspondeert ook reeds voordat de keuze is gemaakt.19 Daarbij is niet van belang of de keuzebevoegdheid toekomt aan de schuldeiser of de schuldenaar (een intern element) dan wel aan een derde (een extern element). Dit is ook juist. Van meet af aan staat immers vast dat een van de prestaties verricht moet worden.

880. Nadere concretisering van het ‘criterium Kleijn’. De hier genoemde voorbeelden maken duidelijk dat het ‘criterium Kleijn’ in ieder geval een verdere bijstelling behoeft. Als men al enige betekenis aan het criterium wil hechten – hetgeen naar mijn mening niet hoeft en ook niet wenselijk is20 –, zou het als volgt moeten luiden:

Daarmee heeft het criterium nog steeds weinig onderscheidend vermogen. Dat verandert indien men het criterium verder zou aanscherpen door aan te nemen dat een vordering die afhankelijk is van het handelen van de schuldenaar en/of de schuldeiser slechts dan toekomstig is, indien het handelen primair op het in het leven roepen van de vordering is gericht. Is het opeisbaar worden van de vordering slechts een nevengevolg van een handelen van de schuldenaar en/of de schuldeiser, dan betreft het in beginsel een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde.21