Rb. Utrecht, 30-11-2011, nr. 299208 / HA ZA 11-23

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde] is bestuurder en (deels via de Stichting Administratiekantoor van Aandelen in [gedaagde] Beheer B.V.) enig aandeelhouder van [gedaagde] Beheer B.V. Op 15 december 2009 is door de rechtbank Utrecht het faillissement uitgesproken van [gedaagde] Beheer B.V. (hierna: de vennootschap) met benoeming van de curator als zodanig.

Op 18 juni 2009 is door de vennootschap een bedrag van € 20.000,- van haar rekening overgemaakt op de privérekening van [gedaagde]. Als omschrijving bij de betaling is vermeld: “Aanzuivering conform afspraak dhr. dhr. De Visser”.

[gedaagde] heeft op 28 mei 2009 op eigen naam de aan de vennootschap toebehorende Opel Astra met kenteken [kenteken] (hierna: de auto) voor € 21.500,- verkocht aan de Stichting Zorg Thuis te Driebergen (hierna: de Stichting) en dit bedrag zelf behouden.

In een rapport van 26 februari 2010 naar aanleiding van een door de belastingdienst Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort ingesteld boekenonderzoek bij de vennootschap is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“De heer [gedaagde] heeft in de jaren 2004 t/m 2006 werkzaamheden verricht voor [gedaagde] Beheer B.V., waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. Hij heeft in de jaren 2004 t/m 2006 daarvoor geen looninkomsten aangegeven. (…)

De gebruikelijke loonregeling is op deze situatie van toepassing. Het loon van een werknemer met een aanmerkelijk belang wordt ten minste gesteld op de volgende bedragen (…)

Gezien het feit dat de heer [gedaagde] in 2004 geen gelden uit [gedaagde] Beheer B.V. heeft onttrokken, maar van een UWV-uitkering heeft geleefd, corrigeer ik het inkomen van 2004 niet.

Voor de jaren 2005 en 2006 stel ik het inkomen op het minimale gebruikelijk loon, aangezien er in die jaren wel gelden onttrokken zijn aan [gedaagde] Beheer B.V. en er verder nagenoeg geen inkomsten waren om van te leven. (…)”

Onder meer bij brief van 23 juni 2010 heeft de curator [gedaagde] gesommeerd om de in privé geïncasseerde koopsom van de auto, alsmede de betaling van € 20.000,- door de vennootschap aan [gedaagde] privé op de faillissementsrekening over te maken. Aan deze sommaties heeft [gedaagde] geen gehoor gegeven.

Bij brief van 6 augustus 2010 heeft de curator de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan de betaling van € 20.000,- door de vennootschap op de privérekening van [gedaagde] (de girale betalingsopdracht) vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw).

De curator vordert - samengevat - ten aanzien van de onverplichte betaling van

€ 20.000,-, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 20.000,- vermeerderd met rente. Verder vordert de curator - samengevat - ten aanzien van de door [gedaagde] onttroken verkoopopbrengst van de Opel, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 21.500,- vermeerderd met rente. Tot slot vordert de curator - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten en tot betaling van proceskosten, inclusief nakosten.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde] ontkent en betwist allereerst dat de curator een machtiging van de rechter-commissaris heeft gekregen om de onderhavige procedure te mogen voeren.

Voor zover deze machtiging zou ontbreken - voor welk oordeel de rechtbank geen aanknopingspunten heeft - geldt dat een ontbrekende machtiging, voor zover het [gedaagde] betreft, geen invloed heeft op de geldigheid van de door de curator verrichte rechtshandeling, in casu het starten van een procedure (artikel 72 Fw).

Vordering 1: betaling € 20.000,-

Aan zijn vordering tot betaling van € 20.000,- door [gedaagde] aan de boedel legt de curator - samengevat - ten grondslag dat de girale betalingsopdracht die de basis vormt van het overmaken van dit bedrag door de vennootschap op de privérekening van [gedaagde] door hem bij brief van 6 augustus 2010 rechtsgeldig is vernietigd op grond van de faillissementspauliana. Deze vernietiging heeft op basis van artikel 3:53 BW terugwerkende kracht, zodat de (inmiddels failliete) vennootschap altijd rechthebbende is gebleven op dit bedrag. De vordering van de boedel kan door [gedaagde] niet verrekend worden met een (gepretendeerde) prefaillissementsvordering van hem op de failliete vennootschap. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat de vordering niet toegewezen kan worden uit hoofde van de vernietiging van de paulianeuze betalingsopdracht, grondt de curator zijn vordering op onverschuldigde betaling, dan wel ongerechtvaardigde verrijking, dan wel onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW van [gedaagde], dan wel onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.

[gedaagde] erkent dat hij de vennootschap in juni 2009 een bedrag van € 20.000,- van de rekening van de vennootschap naar zijn privérekening heeft laten overmaken. [gedaagde] betwist echter - samengevat - dat het hier om een onrechtmatige onttrekking gaat, zoals de curator stelt. Deze mutatie is zoals gebruikelijk geboekt in de rekening-courant tussen de vennootschap en [gedaagde]. Het is niet ongebruikelijk en ook niet onrechtmatig dat de statutair bestuurder van een vennootschap een rekening-courant-verhouding met de vennootschap heeft en daar bedragen uit opneemt. Na de verwerking van deze transactie in de rekening-courant blijft er nog een vordering van [gedaagde] op de vennootschap over. Het is [gedaagde] dan ook toegestaan zich op verrekening te beroepen, aldus [gedaagde].

Paulianeus handelen ex artikel 42 Fw?

Artikel 42 lid 1 Fw geeft de curator de bevoegdheid ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de vennootschap voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan hij bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, te vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet kan slechts wegens benadeling worden vernietigd indien niet alleen de vennootschap, maar ook de schuldenaar jegens wie de rechtshandeling is verricht, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (lid 2). Indien de curator zich in een procedure beroept op vernietiging op grond van artikel 42 Fw, is ter zake van het vereiste van benadeling voldoende dat die aanwezig is op het moment dat de rechter hieromtrent beslist.

Rechtshandeling om baat?

Anders dan de curator stelt, is de girale betalingsopdracht aan te merken als een rechtshandeling anders dan om niet. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende. Door [gedaagde] is gesteld dat sinds de dag van oprichting van de vennootschap een rekening-courantverhouding heeft bestaan tussen hem en de vennootschap, waarin stortingen en onttrekkingen over en weer zijn geboekt. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op een andere wijze gelden uit de vennootschap verkreeg. Weliswaar heeft de belastingdienst medio 2009 geconcludeerd dat de vennootschap geacht werd aan [gedaagde] over de jaren 2004 tot 2006 een DGA-salaris te betalen en [gedaagde] dienovereenkomstig aangeslagen voor de inkomstenbelasting, maar van enig besluit noch van feitelijke uitbetaling van salaris in enig jaar door de vennootschap aan [gedaagde] is gebleken. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [gedaagde] verder jaarrekeningen van de vennootschap over de jaren 1996 tot en met 2000 en 2002 tot en met 2006 overgelegd. Uit al deze jaarrekeningen blijkt uit (de toelichting op) de balans dat er een post ‘rekening-courant [gedaagde]’, althans een post met uiteindelijk dezelfde strekking, is opgenomen. Dit blijkt overigens ook uit de door de curator overgelegde concept jaarrekening van de vennootschap over 2008. De curator betwist dat aan de jaarrekeningen bewijs kan worden ontleend, omdat deze zijn samengesteld op basis van de door [gedaagde] verstrekte gegevens, een goedkeurende verklaring van een accountant ontbreekt en ook de onderliggende financiële bescheiden ontbreken. Gelet op de door de curator ingenomen stellingen en het door [gedaagde] gevoerde gemotiveerde verweer is de rechtbank van oordeel dat over de exacte omvang van de post ‘rekening-courant [gedaagde]’ en daarmee over de vraag of de vennootschap nog een vordering had op [gedaagde], dan wel - zoals door [gedaagde] gesteld - [gedaagde] nog een vordering op de vennootschap had, op dit moment geen eensluidend antwoord kan worden gegeven, maar dit geldt niet ten aanzien van de vraag óf er al die jaren een rekening-courantverhouding heeft bestaan tussen de vennootschap en [gedaagde]. Deze vraag dient naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de consistentie in de jaarrekeningen, bevestigend te worden beantwoord. Dit betekent dat door het overmaken van het bedrag van € 20.000,- door de vennootschap op de privérekening van [gedaagde] de vennootschap is ‘gebaat’ in die zin dat daarmee de rekening-courantverhouding tussen de vennootschap en [gedaagde] in het voordeel van de vennootschap wijzigde.

Rechtshandeling onverplicht en wetenschap van benadeling?

Nu de rechtshandeling waarvan in deze procedure de vernietiging is ingeroepen een rechtshandeling is anders dan om niet, is op grond van het voorgaande voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw vereist dat: (1) de rechtshandeling waarvan de vernietiging wordt ingeroepen onverplicht was; (2) thans vaststaat dat deze rechtshandeling ertoe geleid heeft dat een of meer schuldeisers benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden en (3) de vennootschap en [gedaagde] wisten of behoorden te weten dat de bewuste rechtshandeling zou leiden tot benadeling van schuldeisers.

De curator stelt allereerst dat blijkens de administratie van de vennootschap de vennootschap geheel onverplicht, zonder dat daartoe een op de wet of op een eerder gesloten overeenkomst berustende verplichting bestaat, de betaling van € 20.000,- heeft verricht. In reactie hierop heeft [gedaagde] gewezen naar de conclusie medio 2009 van de belastingdienst dat de vennootschap geacht werd aan [gedaagde] over de jaren 2004 tot 2006 een DGA-salaris te betalen en [gedaagde] dienovereenkomstig ook heeft aangeslagen voor de inkomstenbelasting. Ook heeft hij gewezen op de al sinds de dag van oprichting tussen de vennootschap en [gedaagde] bestaande rekening-courantverhouding. Ten aanzien van de conclusie van de belastingdienst geldt dat het enkele feit dat [gedaagde] is aangeslagen voor de inkomstenbelasting omdat de vennootschap een DGA-salaris aan hem had moeten betalen, niet tot het oordeel leidt dat er ten tijde van het geven van de girale betalingsopdracht een verplichting op de vennootschap rustte om [gedaagde] (alsnog) een DGA-salaris uit te betalen. Het betreft hier immers slechts een fiscale fictie die tot doel heeft te voorkomen dat een statutair bestuurder, door het zichzelf niet toekennen van DGA-salaris, ten onrechte het heffen van inkomstenbelasting voorkomt. Bovendien geldt dat gesteld noch gebleken is dat het door de vennootschap op de privérekening van [gedaagde] overgemaakte bedrag aangemerkt dient te worden als DGA-salaris. Uit de omschrijving die bij de betaling stond, is dit in ieder geval niet op te maken.

In het geval sprake is van de situatie, zoals door de curator gesteld en door [gedaagde] weersproken, dat op basis van de rekening-courantverhouding een vordering van de vennootschap op [gedaagde] bestond, kan van een verplichte rechtshandeling uiteraard geen sprake zijn geweest. In dat geval had [gedaagde] immers niets van de vennootschap te vorderen, zodat geen verplichting van de vennootschap bestond om op deze basis enig bedrag aan [gedaagde] te betalen. Uitgaande van de – door de curator betwiste – toestand dat ten tijde van het verrichten van de girale betalingsopdracht op basis van de tussen de vennootschap en [gedaagde] bestaande rekening-courantverhouding een vordering van [gedaagde] op de vennootschap bestond, geldt het volgende. In dat geval is de aard van de rekening-courant doorslaggevend bij de beantwoording van de vraag of een onttrekking aan het vermogen van de vennootschap die in deze rekening-courant zou zijn geboekt, zoals door [gedaagde] gesteld, als een verplichte of als een onverplichte rechtshandeling dient te worden aangemerkt. Indien uit hoofde van de rekening-courant al jarenlang vorderingen van [gedaagde] op de vennootschap bestonden, lijkt feitelijk sprake te zijn van een situatie die vergelijkbaar is met het verstrekken door de bestuurder van een langlopende lening aan een vennootschap die in zijn algemeenheid niet direct opeisbaar is. In dat geval zijn er bijkomende omstandigheden vereist om aan te tonen dat de rekening-courant onmiddellijk opeisbaar was en er uit dien hoofde dus een verplichting vanuit de vennootschap tot betaling aan [gedaagde] bestond. Uit de overgelegde jaarrekeningen blijkt dat in ieder geval vanaf het boekjaar 2002 op de balans onder het kopje ‘passiva’ een post ‘langlopende schulden’ is opgenomen. In de toelichting op de balans is onder het kopje ‘langlopende schulden’ onder meer een kopje ‘de heer [gedaagde]’ opgenomen. Door de vennootschap zelf wordt de rekening-courantverhouding met [gedaagde] kennelijk in ieder geval vanaf 2002 als een langlopende schuld aangemerkt. Zonder een toelichting van [gedaagde], die ontbreekt, heeft de rechtbank dan ook geen aanknopingspunten om ondanks dit gegeven tot de conclusie te komen dat de aard van de rekening-courant een onmiddellijke opeisbaarheid met zich meebracht. Dit leidt er toe dat ook in deze situatie van een verplichte rechtshandeling geen sprake was. De slotsom op dit punt is dan ook dat de girale betalingsopdracht die heeft geleid tot een betaling door de vennootschap van € 20.000,- op de privérekening van [gedaagde] niet zijn grond vond in een tevoren bestaande rechtsplicht van de vennootschap jegens [gedaagde] en daarom onverplicht is verricht.

Daarmee resteren de vragen naar de benadeling door die betaling van de schuldeisers in het faillissement van de vennootschap en naar de wetenschap daaromtrent van de vennootschap en [gedaagde]. De stelling van de curator dat de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap door de betaling zijn benadeeld, omdat het bedrag van

€ 20.000,- aan het verhaal van de gezamenlijke crediteuren is onttrokken ter voldoening van een privéschuld van [gedaagde] aan de bank, is door [gedaagde] niet weersproken. Hierin is de benadeling al gelegen. Ten aanzien van de kwestie van de wetenschap van benadeling heeft de curator een beroep gedaan op het in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder sub 4, Fw neergelegde bewijsvermoeden dat de wetenschap van benadeling wordt vermoed aan beide zijden aanwezig te zijn, nu de girale betalingsopdracht binnen een jaar voor de faillietverklaring is verricht, waartoe de vennootschap zich niet al voordien had verplicht en het gaat om een rechtshandeling die door de schuldenaar die rechtspersoon is (de vennootschap) is verricht met een natuurlijk persoon die bestuurder van de rechtspersoon is ([gedaagde]). Tegen dit bewijsvermoeden is door [gedaagde] ter gelegenheid van de comparitie ingebracht dat hij het faillissement niet zag aankomen en dat hij in juni 2009 aan het onderhandelen was met crediteuren van de vennootschap omdat de vennootschap liquiditeitsproblemen had. Nu ten aanzien van de vennootschap niets is ingebracht tegen het bewijsvermoeden en uit de opmerking van [gedaagde] ter zitting alleen kan worden afgeleid dat hij wist van de moeilijke toestand waarin de vennootschap verkeerde, ook al zag hij kennelijk het faillissement niet aankomen, en overigens door [gedaagde] geen stellingen zijn ingenomen, heeft de rechtbank geen aanknopingspunten om [gedaagde] tot tegenbewijs toe te laten. Dit betekent dat de wetenschap van benadeling zowel aan de zijde van de vennootschap als aan de zijde van [gedaagde] vaststaat.

Gelet op het voorgaande heeft de curator in zijn brief van 6 augustus 2010 terecht de girale betalingsopdracht vernietigd als zijnde paulianeus. Op grond van artikel 51 Fw moet het bedrag van € 20.000,- dat uit het vermogen van de vennootschap is gegaan door [gedaagde] in dit vermogen worden teruggebracht. De eerste vordering van de curator kan dan ook in beginsel worden toegewezen. Dit geldt tevens voor de vordering tot vermeerdering van het bedrag van € 20.000,- met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2009, reeds nu dit niet door [gedaagde] is betwist.

[gedaagde] beroept zich echter op verrekening, nu alles zich heeft voorgedaan voor de datum waarop de vennootschap in staat van faillissement werd verklaard. De curator betwist dat [gedaagde] een prefaillissementsvordering op de vennootschap heeft en is overigens van mening dat de vordering van de boedel op [gedaagde] uit hoofde van de vernietigde rechtshandeling niet door [gedaagde] verrekend kan worden, waarbij de curator verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 1994 (LJN: ZC1465).

In het geval sprake is van de situatie, zoals door de curator gesteld en door [gedaagde] weersproken, dat op basis van de rekening-courantverhouding een vordering van de vennootschap op [gedaagde] bestond, kan van verrekening in zijn geheel geen sprake zijn. In dat geval had [gedaagde] immers niets van de vennootschap te vorderen en dus ook niets te verrekenen. In het geval wordt uitgegaan van de – door de curator betwiste – toestand dat ten tijde van de girale betalingsopdracht op basis van de tussen de vennootschap en [gedaagde] bestaande rekening-courantverhouding een vordering van [gedaagde] op de vennootschap bestond, is de rechtbank met de curator van oordeel dat het in strijd met het doel en de strekking van artikel 42 Fw in samenhang met artikel 51 Fw zou zijn, indien [gedaagde] zich aan zijn uit artikel 42 Fw voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag van € 20.000,- in de boedel terug te brengen en daarmee de ontstane ongelijkheid van de schuldeisers ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door zich te beroepen op verrekening met de door hem zelf met de vennootschap aangegane rekening-courant. Het beroep op verrekening van [gedaagde] faalt dan ook.

Vordering 2: betaling € 21.500,-

De curator grondt zijn tweede vordering op de stelling dat [gedaagde] op eigen naam op 28 mei 2009 een aan de vennootschap toebehorende auto voor € 21.500,- aan de Stichting heeft verkocht, waarbij hij de koopsom door de Stichting op zijn privérekening heeft laten overmaken. Nu [gedaagde] heeft nagelaten om deze koopsom naderhand in het vermogen van de vennootschap te laten vloeien, heeft hij op grond van artikel 6:162 BW onrechtmatig jegens de vennootschap en jegens de boedel gehandeld. Hiermee is een vermogensbestanddeel aan de boedel onttrokken waarop de gezamenlijke schuldeisers van de (failliete) vennootschap zich konden verhalen.

[gedaagde] erkent dat hij de aan de vennootschap toebehorende auto heeft verkocht aan de Stichting en de verkoopopbrengst ad € 21.500,- op zijn privérekening heeft laten overmaken. [gedaagde] betwist echter ook hier dat het om een onrechtmatig onttrekking gaat, nu de mutatie zoals gebruikelijk is geboekt in de rekening-courant tussen de vennootschap en [gedaagde]. Het is niet ongebruikelijk en ook niet onrechtmatig dat de statutair bestuurder van een vennootschap een rekening-courantverhouding met de vennootschap heeft en daar bedragen uit opneemt. Na de verwerking van deze transactie in de rekening-courant blijft er nog een vordering van [gedaagde] op de vennootschap over. Het is [gedaagde] dan ook toegestaan zich op verrekening te beroepen, aldus [gedaagde].

Niet weersproken is dat [gedaagde] het ertoe geleid heeft dat de Stichting aan hem heeft betaald en niet aan de vennootschap. Zoals de rechtbank al in rechtsoverweging 4.8 heeft overwogen, heeft [gedaagde] verder ter gelegenheid van de comparitie opgemerkt dat hij in juni 2009 aan het onderhandelen was met crediteuren van de vennootschap omdat de vennootschap liquiditeitsproblemen had. Nu de verkoop van de auto één maand hiervoor plaatsvond (in mei 2009) en [gedaagde] voor het overige geen verweer op dit punt heeft gevoerd, houdt de rechtbank het ervoor dat [gedaagde] op het moment dat hij de koopsom op zijn privérekening ontving, wist dat de vennootschap financiële moeilijkheden had. Tot slot geldt dat als betaling niet aan de vennootschap was onthouden het faillissement mogelijk was voorkomen, althans had in ieder geval het bedrag beschikbaar kunnen zijn voor de gezamenlijke schuldeisers. Al deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, leiden de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de vennootschap. In het zicht van het faillissement mocht [gedaagde] niet eigenmachtig aan zijn eigen belangen de voorrang toekennen boven die van andere crediteuren, terwijl hij wist of moest weten dat dit ten koste zou gaan van verhaalsmogelijkheden van de (overige) schuldeisers van de vennootschap.

Het door [gedaagde] in dit kader gedane beroep op verrekening kan onbesproken blijven. De voorgaande conclusie dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van de vennootschap leidt er immers toe dat de curator namens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap een vordering op [gedaagde] heeft. Een dergelijke vordering kan niet verrekend worden met een mogelijke prefaillissements-vordering van [gedaagde] op de (failliete) vennootschap. [gedaagde] kan zich dus in dit kader niet op verrekening beroepen.

De tweede vordering van de curator kan dan ook worden toegewezen. Dit geldt tevens voor de vordering tot vermeerdering van het bedrag van € 21.500,- met de wettelijke rente vanaf 28 mei 2009, reeds nu dit niet door [gedaagde] is betwist.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. De curator heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor zijn rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan de curator vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:

De nakosten, waarvan de curator betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.