Hof Leeuwarden, 12-01-2005, nr. Rolnummer 0400172

Anders dan [appellant] veronderstelt, heeft de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak slechts één vonnis gewezen, te weten het vonnis van 27 februari 2004. In bedoeld vonnis is onder het procesverloop slechts aangegeven dat de mondelinge behandeling op 26 februari 2004 heeft plaatsgevonden en dat de voorzieningenrechter vervolgens [appellant] nog de gelegenheid heeft geboden tot het overleggen van stukken en [geïntimeerde] om daarop voor 27 februari 2004 om 11.00 uur te reageren.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in dit hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

De grieven leggen het geschil voor het overige in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Ze zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

[geïntimeerde] heeft bij haar inleidende dagvaarding in eerste aanleg aangegeven verzet te zullen aantekenen tegen het vonnis van de rechtbank d.d. 13 december 2002 en zij heeft bij memorie van antwoord in appel als productie 2 een afschrift van de verzetdagvaarding overgelegd. Alhoewel [appellant] op die productie niet meer heeft kunnen reageren en partijen omtrent het verloop van die procedure in verzet geen informatie hebben verstrekt, gaat het hof er vanuit dat vaststaat dat verzet is aangetekend, alsmede dat in die procedure nog geen definitieve beslissing is gevallen. Ware zulks immers anders geweest dan zou een van partijen - naar mag worden aangenomen - daarvan wel melding hebben gedaan.

De ratio van verzet is gelegen in het fundamentele beginsel van ons procesrecht van hoor en wederhoor. Daarom begint de verzettermijn eerst te lopen wanneer het verstekvonnis, of een uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte, aan de veroordeelde in persoon is betekend, of wanneer de veroordeelde enige daad pleegt waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem/haar bekend is (artikel 143 lid 2 Rv). Nu vaststaat dat het verstekvonnis en het proces-verbaal van beslaglegging op de woning van [geïntimeerde] alle zijn uitgereikt aan [een derde] en niet in persoon aan [geïntimeerde] en ook van enige daad van bekendheid terzake bij [geïntimeerde] voor 20 februari 2004 voorshands niet is gebleken, is het aannemelijk te achten dat [geïntimeerde] in het door haar gedane verzet zal worden ontvangen. Aan een en ander kan het feit dat [geïntimeerde] en [appellant] gehuwd zijn en (in ieder geval ten tijde van de betekening van het verstekvonnis c.a. aan [appellant]) feitelijk samenwoonden, niet afdoen. Ook in de beste huwelijken houden echtgenoten nog wel eens iets voor elkaar verborgen.

Onder 2.4 van het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter het standpunt van [geïntimeerde] weergegeven. De bewoordingen waarin [geïntimeerde] bedoeld standpunt heeft weergegeven ("[geïntimeerde] wijst erop dat - naar haar onlangs is gebleken - haar echtgenoot wel geld van [appellant] heeft geleend.") laten in het licht van hetgeen [geïntimeerde] in deze procedure overigens heeft gesteld, aan duidelijkheid niets te wensen over, zodat nader onderzoek terzake - als door [appellant] in de toelichting op grief I bepleit - niet noodzakelijk was en is.

De voorzieningenrechter heeft onder 2.6 en 2.7 van het beroepen vonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan hij van oordeel is dat voorshands aan de "volmacht (van [geïntimeerde] aan [appellant])" geen doorslaggevende betekenis toekomt en op grond waarvan hij de stellingen en verweren van [appellant] heeft verworpen en de gevorderde voorzieningen heeft bevolen. Het hof verenigt zich met deze overwegingen en neemt die hierbij over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.

Het beroep van [appellant] op het bepaalde in (het tweede lid van) artikel 3:61 BW faalt nu er voorshands van moet worden uitgegaan dat er nimmer direct contact tussen hem en [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden en ook overigens - behoudens de betwiste volmacht - voorshands onvoldoende is gesteld, laat staan gebleken van verklaringen en/of gedragingen van [geïntimeerde] welke onder de gegeven omstandigheden aan een beroep op een ontoereikende volmacht in de weg zouden staan.

Gegeven de betwisting van [geïntimeerde] dat haar handtekening onder de volmacht is geplaatst en de beperkte mogelijkheden om dienaangaande in een kort geding procedure afdoende duidelijkheid te krijgen, heeft de voorzieningenrechter, met een terecht beroep op het bepaalde in artikel 159 lid 2 Rv ,voorshands aan de beweerdelijke volmacht geen belang van betekenis toegekend. Van een schending van artikel 19 Rv dan wel van artikel 6 EVRM is dan ook in het geheel geen sprake.

Nu de verzetprocedure een regeling als in artikel 351 Rv voor het hoger beroep gegeven, niet kent, was [geïntimeerde] voor de schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde verstekvonnis d.d. 13 december 2002 aangewezen op de kort geding procedure.

Bij de beoordeling van een dergelijke vordering moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die een veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven (HR 29 november 1996, NJ 1997, 684).

Bij die belangenafweging dient uitgangspunt te zijn dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Alhoewel de mogelijk ingrijpende en/of moeilijk te herstellen gevolgen van de executie op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg staan moet in casu, op grond van na het verstekvonnis aan het licht gekomen feiten en omstandigheden, voorshands worden geoordeeld dat executie klaarblijkelijk aan de zijde van de [geïntimeerde] een noodtoestand doet ontstaan. Zij dient dan immers de door haar bewoonde woning te verlaten en terugkeer daarin zal (nu teruglevering buiten de macht van partijen ligt) normaal gesproken niet meer mogelijk zijn. De belangenafweging, zoals die door de voorzieningenrechter is weergegeven onder overweging 2.7 van het beroepen vonnis, is dan ook terecht in het voordeel van [geïntimeerde] uitgevallen.

De grieven falen.

Slotsom

Het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris gemachtigde: 1 punt tarief II).