4.2.2.3 Toelaatbaarheid

Niet alleen over de werking van deze overeenkomsten wordt verschillend gedacht, ook over de vraag hoe bepaald moet worden in welke gevallen een overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid toelaatbaar is bestaat verschil van mening. Wagner heeft zich het meest recent en het meest uitgebreid hierover uitgelaten. Hij maakt bij de vraag naar de toelaatbaarheid van procesovereenkomsten uitdrukkelijk onderscheid tussen de overeenkomst waarbij partijen afwijken van regels van procesrecht en die waarbij zij zich verbinden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid. Indien partijen zich verbinden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid, is immers niet duidelijk van welke wettelijke regel zij zouden afwijken.1 Wagner gaat op basis hiervan uit van een ruime toelaatbaarheid van dergelijke overeenkomsten. Anders dan bij overeenkomsten waarbij wordt afgeweken van de regels van procesrecht, zouden bij overeenkomsten omtrent processuele bevoegdheden namelijk geen publieke belangen aan de geldigheid in de weg kunnen staan en behoeft slechts rekening te worden gehouden met de private belangen van partijen.2 Wagner neemt daarbij wel tot uitgangspunt dat in de procedure geen aanspraken centraal staan die worden gegarandeerd door dwingend recht: in dat geval is de mogelijkheid tot het sluiten van procesovereenkomsten naar zijn mening beperkter.3

Ter onderbouwing van zijn standpunt beroept Wagner zich op het beginsel van de 'Privatautonomie' (partijautonomie). In het burgerlijk recht hebben partijen contractvrijheid: zij kunnen zich verbintenisrechtelijk binden en bovendien afstand doen van voor hen gunstige rechtsposities. Weliswaar geldt het beginsel van de 'Privatautono-mie' niet rechtstreeks in het procesrecht, maar het vindt wel zijn voortzetting in de 'Dispositions- en Verhandlungsmaxime' (de processuele partijautonomie). Indien een partij in ruime mate kan beschikken over haar materieelrechtelijke aanspraken, zou het volgens Wagner vreemd zijn indien zij in het geheel geen zeggenschap zou hebben met betrekking tot de procedure waarin deze aanspraken geldend gemaakt kunnen worden. Hieruit volgt volgens Wagner dat partijen in principe de mogelijkheid hebben om zich te binden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid.4

Tegengeworpen zou volgens hem kunnen worden dat dergelijke overeenkomsten de gerechtelijke autoriteiten kunnen belemmeren in de uitoefening van hun rechts-beschermingstaak. Het zou in het algemeen belang zijn dat gerechten een oordeel kunnen geven dat zo veel mogelijk overeenstemt met de werkelijkheid, hetgeen wordt gefrustreerd indien partijen bijvoorbeeld afspreken bepaalde feiten niet in het geding te zullen brengen. Wagner ontkent echter dat openbare belangen aan de geldigheid van dergelijke overeenkomsten in de weg kunnen staan. Hij neemt namelijk als uitgangspunt dat het civiele proces primair een instrument is voor de verwezenlijking van materiële subjectieve rechten. Daarnaast dient het burgerlijk proces ook een aantal openbare belangen, zoals de bewaring van de rechtsorde en de verzekering van de rechtsvrede, maar deze belangen zijn ondergeschikt aan het primaire doel. Het staat immers eenieder vrij om zijn rechten niet geldend te maken en op deze manier niet mee te werken aan de bewaring van de rechtsorde. Ook wordt het tijdens een procedure aan partijen overgelaten om de relevante feiten en het bewijs te verzame-len.5 Aangezien de rechtsorde dus slechts bewaard wordt, voor zover een partij ervoor kiest haar rechten af te dwingen, bestaat geen openbaar belang bij een bepaalde uitkomst van een procedure.6 Er zij aan herinnerd dat Wagner ervan uitgaat dat in de procedure geen aanspraken centraal staan die worden gegarandeerd door dwingend recht.7

Er staan volgens Wagner dan ook geen openbare belangen aan in de weg dat partijen zich contractenrechtelijk binden omtrent de uitoefening van een bevoegdheid. Aangezien de wet het geheel aan een partij overlaat op welke wijze zij gebruikmaakt van een bepaalde bevoegdheid, kan het openbaar belang niet ineens in het geding zijn wanneer deze partij zich omtrent het gebruik van deze bevoegdheid bindt. Indien de wet bijvoorbeeld aan partijen het stellen van de feiten overlaat, wordt daarmee geaccepteerd dat de rechter moet oordelen op basis van een feitencomplex dat wellicht niet overeenstemt met de werkelijkheid. Een overeenkomst waarbij een partij zich verbindt om bepaalde feiten niet te stellen, kan dan niet ineens ongeldig zijn vanwege het feit dat hierdoor de waarheidsvinding geschaad wordt. Door het toekennen van bevoegdheden aan partijen wordt een deel van de zeggenschap over het verloop van de procedure van tevoren gedelegeerd aan partijen.8

Hoewel er dus geen algemene belangen aan in de weg staan dat partijen zich binden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid, kan de wens om partijen te beschermen volgens Wagner wel reden zijn om de mogelijkheid tot het sluiten van deze overeenkomsten te beperken. Het zich van tevoren binden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid kan namelijk niet enkel als een vorm van uitoefening van een vrijheid worden gezien, maar vormt ook een beperking van die vrijheid. Het is denkbaar dat een partij de reikwijdte van deze beperking van tevoren niet goed kan overzien. Ook kan een 'sterke' partij haar positie misbruiken door een dergelijke overeenkomst aan een zwakkere partij op te dringen.9 Bij de wens een partij te beschermen tegen een inperking van haar beslissingsvrijheid gaat het volgens Wagner echter niet om een openbaar belang, maar om het individuele belang van deze partij. Weliswaar is het ook een algemeen belang dat bijvoorbeeld zwakkeren tegen misbruik door sterkere partijen worden beschermd, maar dit vormt slechts een afgeleide van de individuele partijbelangen.10

Hoewel bescherming van partijen een legitiem belang is, moet volgens Wagner bedacht worden dat ook het materiële contractenrecht beschermingsmechanismen kent om te voorkomen dat een partij zich lichtvaardig bindt en gebonden blijft. Te denken valt bijvoorbeeld aan de bepalingen met betrekking tot wilsgebreken en de regeling omtrent algemene voorwaarden. Dergelijke bepalingen vormen volgens Wagner een voldoende waarborg om de vrijwilligheid van een overeenkomst te verzekeren. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, bestaat er dan ook geen bezwaar tegen een overeenkomst waarbij een partij zich bindt omtrent een processuele be-voegdheid.11 Wel lijkt Wagner aan te nemen dat in uitzonderingsgevallen een bepaalde overeenkomst zonder meer nietig is. Hij erkent namelijk in theorie dat uit het feit dat een bevoegdheid enkel in een bepaalde vorm kan worden uitgeoefend, in sommige gevallen wellicht moet worden afgeleid dat de wetgever de mogelijkheid van partijen heeft willen uitsluiten om zich door middel van een overeenkomst te binden met betrekking tot deze bevoegdheid.12 Dit neemt hij echter met betrekking tot geen enkele van de door hem onderzochte bevoegdheden aan.13 Ook zou volgens Wagner een overeenkomst ontoelaatbaar zijn indien zij noodzakelijkerwijs of ten minste in een overwegende meerderheid van de gevallen een van beide partijen onredelijk zou benadelen.14 Ook dit is echter bij geen van de door hem onderzochte overeenkomsten het geval. Steeds volstaat de bescherming die het burgerlijk recht biedt.15

Volgens Wagner staat het partijen kortom op grond van het beginsel van de contractvrijheid en de processuele equivalent hiervan, de partijautonomie, vrij om zich te binden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid. Publieke belangen staan aan een dergelijke overeenkomst niet in de weg: als het in overeenstemming is met het openbare belang dat het partijen geheel vrijstaat of zij al dan niet gebruikmaken van een bepaalde bevoegdheid, kan het niet in strijd met dit belang zijn dat zij zich omtrent het gebruik van deze bevoegdheid door middel van een overeenkomst binden. Aan het individuele belang van partijen om beschermd te worden tegen ondoordachte of onder invloed van misbruik tot stand gekomen overeenkomsten, wordt voldoende tegemoetgekomen door de beschermingsmechanismen van het contractenrecht.

Anders dan Wagner maken andere auteurs minder duidelijk onderscheid tussen de vraag naar de toelaatbaarheid van een overeenkomst waarbij wordt afgeweken van de regels van procesrecht en een overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid. Zo ziet Schiedermair de vraag naar de toelaatbaarheid van procesrechtelijke overeenkomsten geheel in zijn algemeenheid als een vraag naar de omvang van het dispositieve recht.16 De meeste auteurs betrekken bovendien vaak wel openbare belangen bij de vraag of een overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid geldig gesloten kan worden. Dit is vaak ook een gevolg van hetgeen zij als doel van het civiele proces zien. Zo meent Baumgartel dat het rechtsbeschermingsapparaat ertoe dient rechtzoekende partijen een oordeel te verschaffen dat zo veel mogelijk overeenstemt met de werkelijkheid en dat rechtvaardig is. Het is volgens hem niet alleen in het belang van partijen, maar ook in het belang van de rechtspleging dat partijen zichzelf niet op voorhand van belangrijke processuele bevoegdheden kunnen be-roven.17 Ook Schiedermair ziet het civiele proces als openbare inrichting van over-heidsrechtspleging die slechts indirect de verwezenlijking van de rechten van partijen dient. Wel meent hij dat het belang van de staat niet verder reikt dan het waarborgen van de mogelijkheid van de vervulling van private rechten.18 Daarbij wijst hij erop dat de reikwijdte van het openbaar belang kan verschillen, afhankelijk van de tijdgeest en de algemene staatspolitieke opvattingen.19

Toch leidt dit verschil in uitgangspunt er niet per definitie toe dat deze auteurs slechts in beperkte mate de mogelijkheid tot het sluiten van overeenkomsten omtrent processuele bevoegdheden erkennen. Zo meent Schiedermair dat indien aan een partij een bepaalde bevoegdheid is toegekend, aangenomen moet worden dat zij hier in principe afstand van kan doen.20 Ook hij gebruikt het argument dat, omdat het partijen vrijstaat feitelijk een bepaald resultaat te bewerkstelligen, zij zich ook door middel van een overeenkomst moeten kunnen binden.21 Toch meent Schiedermair dat in sommige gevallen het openbaar belang wel degelijk aan de geldigheid van dergelijke overeenkomsten in de weg staat. Zo kan volgens hem geen afstand worden gedaan van de beslagvrije voet. Voorkomen moet namelijk worden dat een individu ten laste van de armenzorg valt. Het doet er niet toe dat de schuldenaar de goederen die onder de beslagvrije voet vallen wel zelf kan overdragen of verpanden, en ook niet dat de schuldenaar feitelijk van een deel van zijn rechten afstand kan doen door geen bezwaar te maken wanneer de schuldeiser beslag legt op deze goederen. Het maakt volgens Schiedermair namelijk verschil of de staat het verlies van de goederen niet verhindert wanneer de schuldenaar dit vrijwillig bewerkstelligt, of dat de staat met de hulp van zijn eigen organen aan dit verlies meewerkt.22 Overigens maakt het beslagrecht geen deel uit van het onderzoeksterrein van dit proefschrift.

Ook Schlosser meent weliswaar dat naast de wens om personen tegen hun eigen lichtzinnigheid en onervarenheid te beschermen ook het openbaar belang aan een overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid in de weg kan staan, voor dit openbare belang is bij hem geen grote rol weggelegd. Hij wijst enkel op het belang van een vlot verlopende procedure. Dit zou geschaad kunnen worden doordat het veel tijd kan kosten om te onderzoeken of tussen partijen inderdaad een overeenkomst tot stand is gekomen. Dit tijdverlies tijdens de procedure kan echter voor lief worden genomen indien, als de overeenkomst inderdaad bestaat, een grote tijdwinst kan worden geboekt. Een voorbeeld van dit laatste is de overeenkomst tot intrekking van de eis. Het kan tijd kosten om te onderzoeken of een dergelijke overeenkomst daadwerkelijk tot stand is gekomen, maar indien dit het geval is, behoeft de procedure niet verder gevoerd te worden. In gevallen waarin de overeenkomst geen tijdwinst meebrengt, zou zij ontoelaatbaar zijn.23