Rb. Midden-Nederland, 18-03-2022, nr. C/16/533142 / KG ZA 22-5

Het gaat in deze zaak om de vraag of Gemeente Nieuwegein uitvoering mag geven aan de koopovereenkomst die zij op 25 november 2020 heeft gesloten met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell) met betrekking tot kavel A2 op het bedrijvenpark ‘ [bedrijvenpark] ’.

Volgens [eiser] heeft Gemeente Nieuwegein door deze koopovereenkomst te sluiten, zonder eerst een openbare selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria te volgen, in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld en is dit onrechtmatig jegens hem. Hij wil een eerlijke kans op het verwerven van kavel A2 om daar zijn plannen voor een (onbemand) tankstation met autowasstraat te kunnen realiseren. [eiser] vordert daarom om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Gemeente Nieuwegein

(i) te verbieden kavel A2 van het bedrijvenpark [bedrijvenpark] te leveren aan een derde, anders dan na het doorlopen van een openbare selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke criteria,

(ii) te gebieden geen uitvoering te geven aan de met Shell gesloten koopovereenkomst,

(iii) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 925,00 aan buitengerechtelijke kosten,

(iv) te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

Gemeente Nieuwegein stelt zich op het standpunt dat het haar vrij stond om kavel A2 onderhands te verkopen aan Shell en dat de op handen zijnde levering doorgang kan vinden. Zij legt hieraan verschillende argumenten ten grondslag.

De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de door [eiser] gevraagde ordemaatregel op zijn plaats is. Gemeente Nieuwegein heeft er onvoldoende blijk van gegeven dat zij de belangen van [eiser] en andere mogelijke geïnteresseerden voor kavel A2 heeft betrokken bij haar besluitvorming. Geoordeeld wordt daarom dat Gemeente Nieuwegein met betrekking tot de verkoop van kavel A2 alsnog de door de Hoge Raad in het arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) voorgeschreven procedure moet doorlopen. Hierna wordt nader toegelicht hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.

De feiten

Gemeente Nieuwegein is sinds 2013 bezig met de uitgifte van gronden op het bedrijvenpark ‘ [bedrijvenpark] ’. Het bedrijvenpark van 75 hectare, verdeeld in ca 70 kavels van ca 1.000 tot 25.000m2, ligt aan de oostkant van de gemeente Nieuwegein tussen de rijksweg A27 en het centrum van Nieuwegein en in een driehoek van de verkeersaders van Nederland: de A2 , A12 en A27. De hoofdontsluitingsweg van het bedrijvenpark is de [straatnaam] . Verkeer vanaf de A27 komt over deze weg om Nieuwegein te bereiken.

Er bevinden zich vier kavels direct aan weerszijden van de [straatnaam] . Deze kavels, ook wel ‘entreekavels’ genoemd, hebben de nummers A1 tot en met A4 gekregen.

[eiser] heeft bij Gemeente Nieuwegein geïnformeerd naar de mogelijkheden om op het bedrijvenpark een (onbemand) tankstation met een autowasstraat te starten op één van de entreekavels. In de periode tussen april 2018 en november 2019 was daarover regelmatig contact tussen Gemeente Nieuwegein en [eiser] .

[eiser] werd daarbij af en toe vertegenwoordigd door zijn moeder, mevrouw [A] en zijn oom de heer [B] .

Gemeente Nieuwegein werd bij de gesprekken met [eiser] hoofdzakelijk vertegenwoordigd door eerst de heren [C] en [D] en later mevrouw [E] , de heer [F] en mevrouw [G] .

Bij email van 13 juni 2018 heeft [D] van Gemeente Nieuwegein aan [A] laten weten:

‘Ik heb in het bestemmingsplan Bedrijvenpark [bedrijvenpark] gekeken naar de passendheid van de door uw zoon gewenste activiteiten. Een autowasstraat is zonder meer passend in het bestemmingplan.

Voor een onbemand tankstation ligt dit echter veel ingewikkelder. Dit vergt nader onderzoek.

Verder ben ik benieuwd of uw zoon al een soort businesscase heeft opgesteld en welke verwachtingen hij daarvan heeft.

Onderdeel daarvan is een grondverkoop.

(…)’

Naar aanleiding hiervan heeft [eiser] aan Gemeente Nieuwegein een businessplan gepresenteerd voor entreekavel A1.

[D] van Gemeente Nieuwegein heeft op 6 juli 2018 schriftelijk het volgende aan [A] laten weten:

‘Zoals aangegeven heb ik e.e.a. uitgezocht.

Er is op dit moment op het door gemailde kavel/terrein nog ruimte voor 4000m2

De grondprijs betreft 250 euro per m2 (het betreft een entreekavel en daar is de grondprijs hoger). Aan het reserveren van de grond zijn kosten verbonden namelijk 1% van de totale verkoopprijs. In dit geval dus 4000 x 250 = € 1.000.000,- en daar dus 1% van is dan € 10.000,00. Ook een bibob toets maakt hiervan onderdeel uit.

Wij kunnen op donderdag 12 juli om 12.00 e.e.a. doorspreken. Wij gaan ervan uit dat uw zoon bij dit gesprek aanwezig is (als initiatiefnemer).

Een autowasstraat en een onbemand tankstation (mits zonder LPG) zijn passend in het bestemmingsplan Bedrijvenpark [bedrijvenpark] . Maar er worden eisen gesteld aan het gebouw zelf en de positionering e.d. Deze zijn verwoord in het bestemmingsplan en beeldkwaliteitsplan.’

[H] heeft bij e-mail van 18 juli 2018 namens [eiser] voorgesteld om in gesprek te gaan waarop [E] namens Gemeente Nieuwegein bij e-mail van 18 juli 2018 als reactie heeft gegeven:

‘Aangezien er nog een geïnteresseerde is voor kavel A1 kan ik op dit moment geen reserveringsovereenkomst met de heer [eiser] afsluiten. De andere partij heeft onlangs een soort schets van de plannen op de kavel aan ons gestuurd. Ik raad u daarom aan om dat ook te doen. Het betreft een schets/tekening met de eerste ideeën van de indeling van de kavel en aan welke partijen u denkt om te gaan samenwerken.’

[B] heeft bij email van 19 juli 2018, in vervolg op een telefonisch onderhoud van 18 juli 2018, namens [eiser] aan Gemeente Nieuwegein laten weten de schets te zullen aanleveren. Daarnaast heeft hij kenbaar gemaakt dat [eiser] zich op het standpunt stelt dat de uitnodiging van 6 juli 2018 als een expliciete uitnodiging moet wordt beschouwd om conform de geschetste procedure de kavel te verwerven.

Op 29 augustus 2018 heeft [H] namens [eiser] de schets van de plannen ingediend. Op 25 september 2018 heeft daarover een gesprek plaatsgevonden. De zaak heeft vervolgens een tijd stil gelegen.

Nadat [eiser] had geïnformeerd heeft [E] namens Gemeente Nieuwegein op 27 februari 2019 bij e-mail aan [B] bericht:

‘Dank voor uw bericht. We lopen hier inderdaad vertraging op met de uitgifte van de entreekavels, onze excuses daarvoor. Ik kan op dit moment nog niet met 100% zekerheid zeggen of de gemeente de handen vrij heeft ten aanzien van alle entreekavels. We werken hard om die duidelijkheid wel te verkrijgen, maar dat duurt nog even. Zodra we spreekwoordelijk groen licht hebben, verneemt u dat rechtstreeks van ons en kunt u uw plan aan ons kenbaar maken.’

[onderneming] heeft in opdracht van [eiser] een marktonderzoek uitgevoerd naar de geschiktheid van het bedrijvenpark [bedrijvenpark] voor het starten van een autowasstraat en tankstation en daarvan een rapport opgesteld.

Op 2 mei 2019 heeft Gemeente Nieuwegein kenbaar gemaakt een inschrijving te organiseren voor drie van de vier entreekavels, te weten A1, A2 en A4.

[eiser] heeft niet deelgenomen aan de inschrijving. Bij e-mail van 21 mei 2019 heeft hij het volgende aan Gemeente Nieuwegein laten weten:

‘Uit de door ons gevoerde correspondentie en besprekingen is af te leiden dat wij met regelmaat contact en overleg hebben gehad over de realisering van een autowasstraat in combinatie met een onbemand tankstation.

Deze contacten en overleggen werden niet alleen ingegeven door mijn wens om een autowasstraat in combinatie met een onbemand tankstation te realiseren, maar het sloot ook aan bij uw behoefte om tot een (her)ontwikkeling van het terrein te komen.

U heeft niet alleen een “bereidheid” uitgesproken om mee te werken aan de realisatie van een autowasstraat in combinatie met een onbemand tankstation, maar u heeft ook ter uitvoering van het bovenstaande stukken bij mij opgevraagd (zoals een tekening en een businesscase).

Uw e-mail van o.a. 6 juli 2018 heeft daadwerkelijk en onvoorwaardelijk bij mij het vertrouwen gewekt dat uw medewerking zou verlenen aan het sluiten van een overeenkomst.

In plaats daarvan heeft u zonder enig (valide) argument de onderhandelingen eenzijdig beëindigd en bent u overgegaan tot een bieding.

Met deze handelwijze kan ik niet instemmen. Derhalve zal in niet overgaan tot het indienen van de zogenoemde deelnemersverklaring. Hierbij verzoek ik u – en voor zover nodig sommeer – met mij door te onderhandelen totdat finale overeenstemming is bereikt over de overeenkomst. (…)’

[F] van Gemeente Nieuwegein heeft in een e-mail van 22 mei 2019 laten weten van mening te zijn dat uitsluitend oriënterende en geheel vrijblijvende gesprekken zijn gevoerd waarbij [eiser] zijn wens kenbaar heeft gemaakt om eventueel een autowasstraat met onbemand tankstation op één van de entreekavels te willen realiseren. Deze gesprekken hebben volgens hem niet geleid tot exclusiviteit in die zin dat [eiser] recht zou hebben op directe koop van een entreekavel; er zou nooit een toezegging zijn gedaan door de Gemeente Nieuwegein, of anderszins gehandeld, op basis waarvan bij [eiser] een gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat Gemeente Nieuwegein een kavel aan hem zou verkopen.

[eiser] heeft op 11 september 2019 een klacht ingediend bij de Gemeente Nieuwegein over de gang van zaken.

Bij brief van 11 november 2019 heeft Gemeente Nieuwegein als volgt gereageerd:

‘(…) De gemeente heeft niet exclusief met één geïnteresseerde gesprekken gevoerd over de verkoop van kavels op [bedrijvenpark] . Dat is ook aangegeven in de gesprekken.

Parallel aan deze verkennende gesprekken hebben zich nieuwe ontwikkelingen voorgedaan. Nieuwe geïnteresseerden hebben zich gemeld bij de gemeente. En wij zijn met hen in gesprek gegaan. Er hebben zich meer geïnteresseerde partijen gemeld voor kavels op [bedrijvenpark] dan het maximale aantal kavels dat aanwezig is. Het college heeft daarom in april 2019 besloten om voor een aantal kavels een inschrijving te starten.

(…)

U heeft in de verkennende gesprekken uw interesse kenbaar gemaakt voor één van de vier kavels die gesitueerd is aan de entree van [bedrijvenpark] . Drie van de vier kavels maakten onderdeel uit van de hierboven genoemde inschrijving. Wij zijn nu in een uitwerkingsfase met de bedrijven die wel hebben deelgenomen aan deze inschrijving. Naar verwachting leidt dit tot de verkoop van één van deze kavels. Voor één van de resterende kavels zijn we in gesprek met een bedrijf dat, in het belang van de gemeente, hier mogelijk een locatie zal krijgen. Twee van de kavels (kavelnummers A1 en A2 ) zullen nu nog niet worden uitgegeven vanwege de geplande werkzaamheden aan de [straatnaam] . Deze werkzaamheden zijn naar verwachting in 2021 afgerond. Na afronding kunnen deze kavels weer in verkoop worden gebracht.

Mochten zich in de toekomst mogelijkheden voordoen, bijvoorbeeld een nieuwe inschrijving voor de kavels die naar verwachting in 2021 weer beschikbaar komen, dan zullen wij u hierop persoonlijk attenderen. U kunt dan, net als andere ondernemers, inschrijven en meedingen naar een kavel. Ik hoop dat dit voor u een bevredigende oplossing is.

(…)’

Op 25 november 2020 is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen Gemeente Nieuwegein en Shell met betrekking tot kavel A2 . In combinatie met de verkoop van deze kavel aan Shell is de gemeente met Shell overeengekomen dat twee LPG-punten van Shell op twee andere locaties binnen de gemeente worden verwijderd. Volgens Gemeente Nieuwegein is de verwijdering van de LPG-punten op deze locaties noodzakelijk om daar woningbouw te kunnen realiseren.

[eiser] heeft bij e-mail van 11 november 2021 bij Gemeente Nieuwegein geïnformeerd naar de stand van zaken in verband met de verkoop van kavels A1, A2 en A3. Het was hem opgevallen dat de werkzaamheden aan de [straatnaam] in de afrondende fase zaten. Hij was niet op de hoogte van de verkoop van kavel A2 . Hierop heeft [E] bij e-mails van 12 november 2021 namens Gemeente Nieuwegein laten weten:

‘Voor kavels A1 en A3 zal naar verwachting medio 2022 de inschrijving starten. Ik zal u op de lijst van geïnteresseerden zetten en dan ontvangt u voorafgaand de benodigde informatie om aan de inschrijving deel te nemen.’

En na een vraag van [eiser] naar de status van kavel A2 :

‘Voor kv A2 wordt momenteel een plan uitgewerkt door een bedrijf welke elders in Nieuwegein een deel van de bedrijfsactiviteiten gaat staken. Op die plekken kan dan woningbouw plaats gaan vinden.

Vandaar dat die kavel straks niet in de inschrijving zit.’

Na nadere vragen van [eiser] bij e-mail van 12 november 2021 over kavel A2 schrijft [E] in de e-mail van 29 november 2021:

‘(…) Kavel A2 is eind 2020 verkocht, maar er heeft nog geen transport bij de notaris plaatsgevonden. Er heeft voorafgaand aan de verkoop geen openbare inschrijving plaats gevonden. Binnenkort zal de eerste fase van de aanvraag omgevingsvergunning bij ons worden ingediend.

Zoals eerder vermeld heb ik voor u uitgezocht of ik u nog meer info kan geven over de partij en over het plan etc. Dat is niet het geval. Ik raad u daarom aan om de ontwikkelingen in [bedrijvenpark] op hoofdlijnen te blijven volgen en medio 2022 deel te nemen aan de openbare inschrijving voor A1 en A3. U ontvangt dat van ons de informatie per email.’

[eiser] heeft op 30 november 2021 een e-mail gestuurd naar Gemeente Nieuwegein waarin hij zijn verbazing uit over de onderhandse verkoop van kavel A2 zonder enige vorm van openbaarheid en over de weigering om informatie te geven over de koper en de bedrijfsactiviteiten die deze koper van plan is te gaan ontplooien. Hij schrijft verder dat het onderhands verkopen van kavel A2 hem onrechtmatig lijkt, aangezien dat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dit is volgens hem temeer zo omdat de gemeente in de brief van 12 november 2019 aan hem heeft meegedeeld dat kavels A1 en A2 naar verwachting in 2021 weer beschikbaar komen en dat hij dan net als andere ondernemers zou kunnen inschrijven en meedingen.

Bij e-mail van 7 december 2021 heeft [E] van Gemeente Nieuwegein als volgt gereageerd:

‘Zoals eerder gemeld is kavel A2 verkocht aan een partij die daardoor elders in de stad bedrijfsactiviteiten gaat staken zodat daar woningbouw plaats kan vinden. Deze verkoop van eind 2020 was niet onrechtmatig.

Ik begrijp dat u voor uw planvorming wilt weten welke plannen momenteel worden uitgewerkt. Hiervoor raad ik u nogmaals aan om de berichtgeving van [bedrijvenpark] in de gaten te houden en zodra de inschrijving A1 en A3 start, ontvangt u informatie per email. (…)’

Bij brief van 8 december 2021 heeft de advocaat van [eiser] Gemeente Nieuwegein verzocht om de verkoopovereenkomst met de derde ongedaan te maken en ten aanzien van kavel A2 alsnog een selectieprocedure te organiseren om de gegadigden, waaronder [eiser] , een gelijke kans te bieden om de kavel te verwerven. Hij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021 waarin eisen worden geformuleerd voor de uitgifte van gronden door een overheidslichaam (ECLI:NL:HR:2021:1778).

Gemeente Nieuwegein heeft bij brief van 22 december 2021 bevestigd dat kavel A2 door haar is verkocht aan Shell zonder openbare biedprocedure. Zij heeft vervolgens toegelicht waarom de transactie door haar niet ongedaan gemaakt zal worden en waarom zij geen openbare selectieprocedure zal organiseren.

Het standpunt van [eiser]

[eiser] legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Volgens [eiser] wist Gemeente Nieuwegein dat er verschillende geïnteresseerden waren voor kavel A2 , althans wist zij op basis van de gesprekken die in de periode tussen april 2018 en november 2019 tussen partijen zijn gevoerd dat in ieder geval [eiser] geïnteresseerd was in de aankoop van één van de entreekavels, in het bijzonder A1 of A2 . Er had volgens [eiser] daarom een selectieprocedure gevolgd moeten worden met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria om (potentiële) gegadigden ruimte te bieden om mee te dingen naar kavel A2 . Door dit na te laten en kavel A2 onderhands te verkopen heeft Gemeente Nieuwegein in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, aldus [eiser] . [eiser] stelt verder dat de verkoop van kavel A2 zonder voorafgaande selectieprocedure temeer in strijd met het gelijkheidsbeginsel is en onrechtmatig jegens hem omdat Gemeente Nieuwegein in 2019 bij hem de indruk heeft gewekt dat kavels A1 en A2 in een later stadium bij inschrijving verkocht zouden worden. [eiser] is van mening dat hij er na het bericht van Gemeente Nieuwegein van 11 november 2019 vanuit mocht gaan dat hij na afronding van de werkzaamheden aan de [straatnaam] op de hoogte zou worden gebracht van het moment en de wijze van verkoop van de kavels A1 en A2 , althans dat Gemeente Nieuwegein hem op zijn minst had kunnen informeren over de interesse van een ander partij die dezelfde plannen had als hij. Hij wijst er op dat Gemeente Nieuwegein hem zelfs nadat hij in zijn e-mails van 12 en 29 november 2021 daar expliciet naar had gevraagd, hem niet meteen heeft geïnformeerd.

De handelwijze van Gemeente Nieuwegein kan volgens [eiser] worden aangemerkt als handelen in strijd met de openbare orde dan wel handelen in strijd met een dwingende wetsbepaling (artikel 3:14 BW) zodat de reeds met Shell gesloten koopovereenkomst nietig, dan wel vernietigbaar, is op grond van artikel 3:40 lid 1 dan wel lid 2 BW.

Het verweer van Gemeente Nieuwegein

Volgens Gemeente Nieuwegein stond het haar - kort weergegeven - om de volgende redenen vrij om kavel A2 onderhands te verkopen aan Shell:

De plicht van een overheidslichaam om gelijke kansen te bieden bij verkoop van schaarse onroerende zaken

Het is niet in geschil dat met betrekking tot de verkoop van kavel A2 geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht of van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Waar het in deze zaak om gaat is of Gemeente Nieuwegein bij het aangaan van de overeenkomst met Shell op 25 november 2020 de algemene beginselen van behoorlijke bestuur, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, heeft geschonden.

Het is geldend recht dat een overheidslichaam die zich van privaatrechtelijke middelen bedient, niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag handelen. Artikel 3:14 BW maakt dit duidelijk. De gebondenheid van Gemeente Nieuwegein aan het gelijkheidsbeginsel is dan ook niet in geschil. De vraag is of, en zo ja in hoeverre, de handelwijze van Gemeente Nieuwegein mede kan worden getoetst aan de eisen die volgen uit het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021, waarin invulling wordt gegeven aan de toepassing van het gelijkheidsbeginsel bij de verkoop van een aan een overheidslichaam toebehorende onroerende zaak. In het arrest staat het volgende traject beschreven:

‘(…)

Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

(…)’

Gemeente Nieuwegein beroept zich er op dat zij op het moment dat de koopovereenkomst met Shell tot stand kwam niet bekend was met deze regels. Het gaat volgens haar om nieuwe regels (of een toepassing van nieuwe regels) die niet met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast. Dit zou juist in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus Gemeente Nieuwegein.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat dit echter niet op. Gemeente Nieuwegein was immers ook op het moment dat zij kavel A2 aan Shell verkocht al gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad vult dit beginsel in met de verplichting om bij verkoop van schaarse onroerende zaken potentiële gegadigden gelijke kansen te bieden om mee te dingen. Deze invulling van bestaand recht kan niet worden gezien als nieuwe regelgeving. Het is bovendien evident dat van belang is om duidelijke criteria te hanteren bij verkoop van een schaarse onroerende zaak en dat transparant handelen daarbij essentieel is. Dit was ook voor het arrest van de Hoge Raad al het geval. Aangenomen wordt dan ook dat de eisen die de Hoge Raad thans geformuleerd heeft slechts een uitvloeisel zijn van het gelijkheidsbeginsel en dat Gemeente Nieuwegein in overeenstemming met die eisen had behoren te handelen.

De verplichting om gelijke kansen te bieden geldt zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat er meer gegadigden zullen zijn voor de aankoop van een onroerende zaak. Enige vorm van interesse is al voldoende om vast te stellen dat sprake is van schaarse onroerende zaken. Het gaat er dus niet om dat de plannen die worden ingediend gelijkwaardig zijn, zoals Gemeente Nieuwegein lijkt te betogen, maar of er interesse is. Voor het bieden van gelijke kansen moet het overheidslichaam dan een selectieprocedure organiseren en om de gelijke kansen voor de burgers te realiseren moet het een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de kavels, de selectieprocedure, het tijdschema en ook de toe te passen selectiecriteria. Hierover moet tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid worden gecreëerd door informatie over deze aspecten bekend te maken op een zodanige manier dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Vastgesteld kan worden dat Gemeente Nieuwegein niet op deze manier heeft gehandeld. Zij heeft een onderhandse overeenkomst gesloten met Shell. Dit terwijl zij redelijkerwijs kon verwachten dat er meerdere geïnteresseerden zouden zijn voor de verkoop van kavel A2 . Voldoende gebleken is dat Gemeente Nieuwegein wist dat in ieder geval [eiser] geïnteresseerd was in de aankoop van één van de entreekavels. De gesprekken die in de periode tussen april 2018 en november 2019 zijn gevoerd tussen Gemeente Nieuwegein en [eiser] vormen daarvoor een duidelijke aanwijzing. In haar brief van 11 november 2019 heeft Gemeente Nieuwegein zelfs toegezegd [eiser] er van op de hoogte te zullen stellen zodra verkoop van onder andere A2 aan de orde zou zijn, maar dat is dus niet gebeurd. [eiser] heeft voor kavel A2 geen gelijke kans gekregen om mee te dingen. Het mag zo zijn dat er andere entreekavels op het bedrijvenpark ‘ [bedrijvenpark] ’ beschikbaar gesteld zullen worden in het voorjaar van 2022 waarvoor [eiser] zich kan inschrijven, maar dit doet er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan af dat Gemeente Nieuwegein ook bij de verkoop van kavel A2 het gelijkheidsbeginsel in acht had moeten nemen op de hiervoor beschreven manier. De Hoge Raad heeft wel een uitzonderingsmogelijkheid genoemd voor het geval er maar één serieuze gegadigde aanwezig is voor de aankoop. De vraag is of in deze zaak hierop een beroep kan worden gedaan.

De uitzondering: was er niet meer dan één gegadigde voor kavel A2 ?

Gemeente Nieuwegein is van mening dat zij in dit geval mocht afzien van het bieden van gelijke kansen omdat gelet op het beleid dat zij voert bij voorbaat objectief, toetsbaar en redelijk vast stond dat alleen het plan van Shell in aanmerking kwam.

Zij stelt voorop dat gemeenten voorwaarden mogen stellen aan de verkoop van aan hun toebehorende onroerende zaken en dat zij dit bij de uitgifte van kavel A2 ook heeft gedaan. Volgens Gemeente Nieuwegein heeft zij kavel A2 gerechtvaardigd één-op-één aan Shell kunnen verkopen omdat het plan van Shell hoog scoorde op de duurzaamheidsscan, geheel paste in het duurzaamheidsconvenant en zij bovendien bereid was op twee locaties elders in de gemeente LPG-vulpunten te verwijderen waarmee het mogelijk werd om daar woningbouw te realiseren en zo tegemoet gekomen kon worden aan vermindering van het woningtekort. Shell had volgens Gemeente Nieuwegein de wens kenbaar gemaakt om op ‘ [bedrijvenpark] ’ de allernieuwste generatie tankstations te bouwen: een zeer innovatief duurzaam station waarmee Shell zal inspelen op de transitie van fossiele brandstoffen naar meer duurzame varianten en kavel A2 was de enige locatie binnen de gemeente waar Shell de benodigde ruimte kon krijgen om deze bedrijfsactiviteiten op één plek te ontwikkelen.

Gemeente Nieuwegein voert verder aan dat bij voorbaat vast stond dat geen enkele andere gegadigde in staat zou zijn om aan de voorwaarde dat als onderdeel van de aankoop de twee LPG-vulpunten worden verwijderd te voldoen. Het voorstel van [eiser] om een autowasstraat te beginnen met een onbemand tankstation is volgens haar bovendien objectief onvergelijkbaar met dat van Shell, omdat uit de door [eiser] overgelegde stukken op geen enkele manier blijkt hoe zijn plannen zouden scoren op de duurzaamheidsscan van de gemeente en vast staat dat hij niet van plan is de specifieke duurzame brandstoffen te verkopen, die Shell wel zal aanbieden. Volgens Gemeente Nieuwegein kan zij met een verkoop aan [eiser] ook niet aan haar inspanningsverplichting uit het duurzaamheidsconvenant voldoen en is dit ook bekend bij [eiser] .

[eiser] heeft bestreden dat de uitzondering op het houden van een selectieprocedure mogelijk is. De criteria die Gemeente Nieuwegein hanteert om te bepalen dat er maar één serieuze gegadigde is, zijn volgens hem niet toetsbaar, niet objectief en niet redelijk. Gemeente Nieuwegein had hem bovendien op zijn minst moeten informeren, temeer omdat zij in haar bericht van 11 november 2019 heeft aangegeven [eiser] op de hoogte te zullen stellen als na afronding van de werkzaamheden aan de [straatnaam] de verkoop van kavels aan de orde zou zijn, aldus [eiser] . Volgens [eiser] doen de belangen van Shell er niet aan af dat er andere partijen interesse kunnen hebben voor de kavel.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het kader van dit kort geding niet duidelijk is geworden of Gemeente Nieuwegein redelijkerwijs mocht aannemen dat alleen het plan van Shell in aanmerking kwam voor kavel A2 . Het ligt in de rede dat een overheidslichaam daarvoor criteria mag opstellen met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte. Hij moet immers rekening houden met verschillende belangen. De aanname dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop moet echter wel gebaseerd zijn op objectieve, toetsbare en redelijke criteria en daarvan is onvoldoende gebleken. Gemeente Nieuwegein heeft niet op voorhand duidelijk gemaakt dat zij criteria heeft gehanteerd bij de onderhandse verkoop van kavel A2 , laat staan welke. Pas tijdens deze procedure licht zij toe dat duurzaamheidseisen, en daarnaast de bereidheid van Shell om LPG-vulpunten op twee andere locaties te verwijderen, een rol hebben gespeeld bij haar beslissing dat slechts één ontwikkelplan, dat van Shell, redelijkerwijs in aanmerking kwam. Niet gebleken is dat zij dit eerder, bijvoorbeeld tijdens de gesprekken die zij voerde met [eiser] in 2018/2019, aan de orde heeft gesteld. Gemeente Nieuwegein heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven alsnog duidelijkheid te kunnen verschaffen door het volledige dossier te kunnen overleggen, maar daarvoor biedt dit kort geding niet de ruimte. Dit zal in een eventuele bodemprocedure uitgezocht moeten worden.

Daar komt bij dat, wat er ook zij van de gehanteerde selectiecriteria, Gemeente Nieuwegein het voornemen tot een onderhandse verkoop bekend had moeten maken. Die bekendmaking moest tijdig, voorafgaand aan de verkoop plaatsvinden en moest eenieder in staat stellen om daarvan kennis te nemen. Ook diende de bekendmaking de motivering te bevatten van de beslissing om één-op-één te verkopen. Vastgesteld kan worden dat dit niet is gebeurd. Gemeente Nieuwegein heeft aangevoerd dat zij op het moment dat de koopovereenkomst met Shell werd gesloten niet met deze eis bekend was, zodat het achterwege laten van de bekendmaking niet aan haar kan worden tegengeworpen, maar dit gaat niet op. Aangenomen wordt dat Gemeente Nieuwegein ook vóór het arrest van de Hoge Raad al op de hoogte had kunnen zijn van het belang om haar voornemen om onderhands aan Shell te verkopen bekend te maken. Dit biedt immers rechtsbescherming: het stelt bezwaarden in de gelegenheid om rechtsmaatregelen te treffen. Overigens heeft Gemeente Nieuwegein tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat wel degelijk een bekendmaking heeft plaatsgevonden. Zij stelt dat een collegebesluit is gepubliceerd waarin de verkoop kenbaar wordt gemaakt. [eiser] heeft vervolgens aangegeven hiervan niet op de hoogte te zijn, waarna Gemeente Nieuwegein haar stelling op dit punt niet verder aannemelijk heeft gemaakt, zodat hier aan voorbij wordt gegaan. Dat deze publicatie ook een motivering bevatte heeft Gemeente Nieuwegein bovendien in het geheel niet gesteld.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is op zichzelf niet onaannemelijk dat duurzaamheidseisen en/of een verplichting tot verwijderen van de LPG-vulpunten elders in de gemeente er toe zouden kunnen leiden dat er slechts één serieuze gegadigde is voor kavel A2 . Een dergelijke aanname moet echter gebaseerd zijn op objectieve, toetsbare en redelijke criteria en de beslissing om onderhands te verkopen moet vervolgens bekend worden gemaakt en deugdelijk worden gemotiveerd. Gemeente Nieuwegein heeft niet gehandeld in overeenstemming met deze eisen, ondanks dat Gemeente Nieuwegein wist dat er meer geïnteresseerden waren en dat het belang om transparant te handelen essentieel is. Geoordeeld wordt daarom dat voldoende aannemelijk is dat de handelwijze van Gemeente Nieuwegein in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] .

Hoe nu verder?

De voorzieningenrechter komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] kunnen worden toegewezen. Er zal vooralsnog geen uitvoering gegeven mogen worden aan de koopovereenkomst tussen Gemeente Nieuwegein en Shell.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om daarnaast te bepalen dat Gemeente Nieuwegein in de gelegenheid wordt gesteld om alsnog het juiste traject te volgen. Er zal een gemotiveerde bekendmaking moeten plaatsvinden van de beslissing dat gelet op de duurzaamheidseisen en het verwijderen van vulpunten op andere locaties in de gemeente slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van kavel A2 .

Dit zal er mogelijk toe kunnen leiden dat vastgesteld moet worden dat er één serieuze gegadigde is en dat een onderhandse verkoop kan plaatsvinden. Het kan er echter ook toe leiden dat niet aan de eisen is voldaan zodat alsnog een selectieprocedure gevolgd zal moeten worden met vooraf bekend gemaakte objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

Het is dus niet uitgesloten dat Gemeente Nieuwegein tekort zal schieten in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst met Shell. Zij zal kavel A2 mogelijk niet kunnen leveren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat dit aan de toewijsbaarheid van de vorderingen echter niet in de weg, temeer niet omdat de levering van de kavel nog niet heeft plaatsgevonden en Gemeente Nieuwegein dus nog steeds eigenaar is. Het algemene belang dat burgers er op moeten kunnen vertrouwen dat een overheidslichaam handelt met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dermate zwaar dat het belang van Gemeente Nieuwegein om uitvoering te kunnen geven aan de koopovereenkomst met Shell daarvoor moet wijken.

In dit stadium, met de genomen beslissingen, ligt het niet voor de hand dat partijen meteen een bodemprocedure aanhangig maken. Er is immers een kans dat alsnog uitvoering gegeven zal kunnen worden aan de koopovereenkomst die Gemeente Nieuwegein met Shell heeft gesloten. De stellingen die partijen hebben ingenomen over de mogelijke rechtsgevolgen van de handelwijze voor deze koopovereenkomst blijven om die reden onbesproken.

De kosten

Het gevorderde voorschot op de buitengerechtelijke kosten van € 925,00 wordt toegewezen. Het bedrag is gebaseerd op de regels. Het is bovendien niet in geschil dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de hoofdvordering. Aangenomen wordt daarom dat toewijzing van gevorderde buitengerechtelijke kosten uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.

Gemeente Nieuwegein verliest de zaak tegen [eiser] . Daarom zal zij haar eigen proceskosten moeten dragen en, volgens de gebruikelijke regels, die van [eiser] moeten vergoeden.

De kosten van [eiser] worden begroot op:

- griffierecht € 314,00

- salaris 1.016,00

Totaal € 1.330,00

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals die is gevorderd, want er is geen verweer tegen gevoerd.

De nakosten worden toegewezen op de manier die staat bij de beslissing.