1.1 Reikwijdte

Op 3 november 2007 berichtte het NRC Handelsblad dat de fiscus in het afgelopen jaar een half miljard euro inkomsten zou zijn misgelopen door activiteiten van private equity bedrijven in Nederland.1 Grote Nederlandse ondernemingen, die in handen waren gekomen van deze buitenlandse investeerders, zouden, op één na, geen vennootschapsbelasting betalen omdat ze gebukt gaan onder schulden. De financiële verzwakking van deze bedrijven zou een direct gevolg zijn van ingenieuze financiële constructies die erin resulteren dat het bedrijf zelf grotendeels zijn overname betaalt, doorgaans met leningen.2 Deze gang van zaken ontlokte de hoofdredactie van het NRC het volgende commentaar: ‘Deze praktijk doet denken aan die van het Oost-Europese meisje aan wie een prachtige baan in het Westen was beloofd, maar die tot in de lengte van dagen haar eigen kosten moet terugverdienen met een heel andere baan, terwijl haar paspoort wordt ingehouden. Dit prostitutiemodel blijkt ook te kunnen worden toegepast op bedrijven. De nieuwe aandeelhouder heeft, met het paspoort in de hand, alle macht.’3

In Help! We worden overgenomen4 wordt de handelwijze van buitenlandse private equity partijen verder beschreven. Om te beginnen richten zij een vennootschap op waarin zij mondjesmaat aandelenkapitaal storten. Vervolgens leent de nieuwe vennootschap het leeuwendeel van de overnamesom van de bank en van haar aandeelhouders (buitenlandse private equity partijen). De aandeelhoudersleningen zijn achtergesteld bij de andere schuldeisers. De bank zal daarom geen problemen met deze leningen hebben, want mocht de onderneming failliet gaan, dan zijn de aandeelhouders bij de boedelverdeling altijd pas na de bank aan de beurt. Als de financiering rond is, kan de overname worden uitgevoerd. Dan verhuist het aangekochte bedrijf als 100% dochter naar de nieuwe holding. De kern is dat de onderneming opnieuw is verpakt met een houdstermaatschappij erboven. De schulden die voor de overname zijn gemaakt, slaan zo neer in het bedrijf dat is overgenomen.

Hoe valt te verklaren dat deze gang van zaken kan leiden tot een belastingderving van een half miljard euro? Dat komt in de eerste plaats door de verschillende fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen. De kosten van eigen vermogen (het dividend op de uitstaande aandelen) zijn niet aftrekbaar terwijl de kosten van vreemd vermogen (de rente op de leningen) wel in mindering komen op de winst. In de tweede plaats mag de rente die is verschuldigd door de holding worden afgetrokken van de winst die wordt gemaakt door de overgenomen dochter indien beide vennootschappen voldoen aan de voorwaarden van het fiscale eenheidregime. In de derde plaats is de combinatie van de holding en de dochter met meer vreemd vermogen gefinancierd dan de dochtervennootschap voor dat zij werd overgenomen. De belastingderving die als gevolg daarvan optreedt, is klaarblijkelijk geschat op een half miljard euro.

De problematiek die in het NRC Handelsblad is beschreven, illustreert slechts één van de manieren waarop belastingplichtigen de grondslag van de Nederlandse vennootschapsbelasting door middel van de aftrek van rente kunnen uithollen. De grondslagerosie door middel van renteaftrek kent namelijk vele verschijningsvormen. Zo kan een Nederlands bedrijf de basis van de vennootschapsbelasting aantasten door de aankoopsom van een deelneming in een dochtervennootschap te financieren met een lening. De rente op deze lening is dan aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting. Het dividend en de koerswinst die worden genoten op de deelneming in de dochtervennootschap, zijn echter vrijgesteld als wordt voldaan aan de voorwaarden van de deelnemingsvrijstelling. Is de dochtervennootschap niet onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting, bijvoorbeeld omdat zij is gevestigd in het buitenland, dan kan Nederland bovendien geen vennootschapsbelasting heffen over de winst die de dochtervennootschap behaalt. In dat geval staat tegenover de belastingbesparing door middel van de aftrek van de rente door de Nederlandse moedervennootschap dus geen Nederlandse belastingheffing over de winst van de buitenlandse dochtervennootschap.5 Boekhoudt schat dat het effectieve tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting als gevolg hiervan niet boven de 15% zal liggen6 (ter vergelijking: het nominale toptarief van de vennootschapsbelasting is thans 25,5%).

Een vergelijkbare vorm van grondslagerosie kan optreden als de rentebox van kracht wordt.7 De rentebox is een faciliteit op grond waarvan de rente op groepsleningen slechts in de heffing van de vennootschapsbelasting wordt betrokken tegen een effectief tarief van 5%. De rente op leningen die zijn aangegaan bij derden, blijft echter aftrekbaar tegen het nominale tarief van 25,5%. De belastingplichtige kan zijn belastbare winst dus verlagen door een lening aan een groepsvennootschap te financieren met een lening van een derde. De uitgaande rente is immers aftrekbaar tegen een tarief van 25,5% terwijl de inkomende rente in de heffing wordt betrokken naar een effectief tarief van 5%.8

Een volgende wijze van winstdrainage kan zich voordoen wanneer de belastingplichtige een lening aangaat bij een gelieerde vennootschap en de rente bij de crediteur wordt belast naar een tarief dat aanzienlijk lager is dan het Nederlandse. In dat geval hebben de belastingplichtige en de crediteur immers een fiscaal motief om de financiering in de vorm van een lening te gieten. Dat neemt niet weg dat het mogelijk is dat zij daarnaast een zakelijk (niet fiscaal) motief voor het verstrekken van de lening hebben. Daarom wordt doorgaans aangenomen dat slechts sprake kan zijn van winstdrainage als het fiscale motief de doorslag heeft gegeven.

Weer een andere manier om de belastinggrondslag uit te hollen, is aan de orde in het geval van onderkapitalisatie (thin capitalisation). Een belastingplichtige is ondergekapitaliseerd wanneer hij te weinig eigen vermogen en te veel vreemd vermogen heeft. Hoe moet worden vastgesteld of de belastingplichtige te veel vreemd vermogen heeft? Welke norm moet daarbij worden aangelegd? In dat verband wordt wel onderscheid gemaakt tussen leningen van gelieerde vennootschappen en leningen van derden. Daarbij is de achterliggende gedachte dat een ongelieerde crediteur de kredietwaardigheid van de debiteur kritisch zal beoordelen. Hij loopt immers het risico dat de debiteur de lening te zijner tijd niet zal kunnen aflossen. Voor een gelieerde crediteur is dit risico echter van minder belang. Vanwege zijn verbondenheid met de debiteur komt het ondernemingsrisico van de debiteur immers toch al tot uitdrukking bij het concern waartoe zij behoren. Dit kan ertoe leiden dat een gelieerde crediteur bereid is om de debiteur in ruimere mate met vreemd vermogen te financieren dan in het geval waarin beide vennootschappen geen deel uitmaken van dezelfde groep. In zoverre is de debiteur dan ondergekapitaliseerd.

De situatie waarin een belastingplichtige is ondergekapitaliseerd, laat zich ook denken indien hij uitsluitend leningen is aangegaan bij derden. Wanneer de belastingplichtige deel uitmaakt van een concern, is er voor het concern namelijk een prikkel om het vreemd vermogen daar te alloceren waar het tarief van de vennootschapsbelasting het hoogst is. Een aftrek van de rente tegen een hoog belastingtarief resulteert immers in een grotere belastingbesparing dan een aftrek tegen een lager tarief. Deze stimulans kan ertoe leiden dat een belastingplichtige die is gevestigd in een land met een relatief hoog tarief van de vennootschapsbelasting naar verhouding met meer vreemd vermogen is gefinancierd dan andere concernvennootschappen.

Ten slotte kunnen belastingplichtigen de belastinggrondslag eroderen door in te spelen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. De kosten van eigen vermogen zijn immers niet aftrekbaar terwijl de kosten van vreemd vermogen wel in mindering kunnen komen op de fiscale winst. Deze slechtere behandeling van dividend ten opzichte van rente kan voor belastingplichtigen een impuls zijn om een verstrekking van vermogen juridisch te verpakken als vreemd vermogen terwijl economisch bezien in feite een verstrekking van eigen vermogen heeft plaatsgevonden.

Wat kan de wetgever hiertegen doen? Wester komt met een voor de hand liggende oplossing: ‘De autoriteiten zouden het niet meer zo aantrekkelijk moeten maken voor investeerders om bedrijven met grote schulden op te zadelen. Dat kan door aan de aftrekbaarheid van rentelasten te sleutelen en/of het gebruik van eigen vermogen te stimuleren.’9 De wetgever kan echter veel worden verweten maar niet dat hij de afgelopen jaren heeft nagelaten te sleutelen aan de aftrekbaarheid van de rente. Toen ik in 2001 met dit proefschrift begon, kende de vennootschapsbelasting drie renteaftrekbeperkingen: art. 10a, art. 13, lid 1, en art. 15, lid 4, (het latere art. 15ad). Art. 10a is inmiddels drastisch aangepast en art. 13, lid 1, en art. 15ad zijn vervallen. Drie nieuwe renteaftrekbeperkingen zagen sindsdien het licht: art. 10, lid 1, onderdeel d, art. 10b en art. 10d. Aan ijver heeft het de wetgever dus niet ontbroken.

Dat de Belastingdienst meent dat de thans geldende renteaftrekbeperkingen tekortschieten, blijkt uit een aantal artikelen over de belastingheffing van multinationals in het NRC Handelsblad van 21 februari 2008.10 Hoge ambtenaren van de dienst zouden bij de staatssecretaris alarm hebben geslagen omdat steeds meer grote bedrijven geen belasting zouden betalen omdat zij gebruikmaken van internationale constructies.11 Daarbij zou het in driekwart van de gevallen gaan om renteconstructies. Naar aanleiding van deze publicaties vond op 28 februari 2008 een spoeddebat in de Tweede Kamer plaats. Tijdens dit debat is door de staatssecretaris een onderzoek toegezegd naar de verdeling van de vennootschapsbelastingdruk van ondernemingen in Nederland. In dat kader zal tevens aandacht worden besteed aan ongewenste grondslaguitholling door bepaalde vormen van renteaftrek.12

Vooruitlopend op de uitkomst van dit onderzoek deden hardnekkige geruchten de ronde dat het ministerie van Financiën zou overwegen om de aftrekbaarheid van de rente te beperken tot maximaal 30% van het bedrijfsresultaat voor rente, belastingen en afschrijvingen (de zogenoemde earnings strippingmaatregel).13 Met deze wijziging zou Nederland het voorbeeld van de Duitse regering volgen. Het ministerie van Financiën heeft inmiddels echter laten weten dat niet wordt gewerkt aan een concreet voorstel.14

De renteaftrekbeperkingen hebben zich niet alleen in politieke aandacht maar ook in een grote wetenschappelijke belangstelling mogen verheugen. Zo zijn er in de afgelopen jaren alleen al twee dissertaties15 en twee monografieën16 over deze materie verschenen. Deze boeken zijn hoofdzakelijk vanuit een nationaalrechtelijke invalshoek geschreven. Dit proefschrift beziet de thans geldende renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting voornamelijk vanuit een internationaal perspectief. Aldus worden doublures met eerder verschenen werk zo veel mogelijk vermeden. Bovendien is de belastingderving die op kan treden als gevolg van de aftrek van de rente in wezen een internationaal probleem. Deze belastingderving doet zich namelijk vooral voor ten aanzien van grensoverschrijdende rentestromen. In dat geval staat tegenover de belastingbesparing die het gevolg is van de aftrek van de rente bij de Nederlandse debiteur immers geen Nederlandse belastingheffing over de rente bij de buitenlandse crediteur.

De centrale vraag in dit proefschrift is of de aftrekbeperkingen van de rente die zijn opgenomen in de Nederlandse vennootschapsbelasting in overeenstemming zijn met de belastingverdragen, het arbitrageverdrag, de moeder-dochterrichtlijn, de rente&royalty-richtlijn en de vrijheid van vestiging, de vrijheid van kapitaalverkeer en het vrije verrichten van diensten zoals die zijn neergelegd in het EG-Verdrag. De aftrekbeperkingen die worden getoetst zijn de regeling over hybride geldleningen (art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969), de bepaling die betrekking heeft op converteerbare obligaties en warrantleningen (art. 10, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969), de antiwinstdrainageregeling (art. 10a Wet VPB 1969), de regeling met betrekking tot langlopende schulden met een onzakelijke rente (art. 10b Wet VPB 1969), de regeling tegen onderkapitalisatie (art. 10d Wet VPB 1969) en de jurisprudentie van de Hoge Raad over leningen die functioneren als eigen vermogen. De toetsing aan de belastingverdragen heeft betrekking op de bepaling over winst uit onderneming (art. 7 OESO-modelverdrag), de bepaling over gelieerde ondernemingen (art. 9 OESO-modelverdrag), het dividendartikel (art. 10 OESO-modelverdrag), het voorschrift over interest (art. 11 OESO-modelverdrag), de bepaling over de vermijding van dubbele belasting (art. 23 OESO-modelverdrag), de non-discriminatiebepaling (art. 24 OESO-modelverdrag) en de regeling voor onderling overleg (art. 25 OESO-modelverdrag).

Het oerwoud van de aftrekbeperkingen overziend, zou de vraag kunnen opkomen of de uitholling van de belastinggrondslag niet eenvoudiger kan worden bestreden door vreemd vermogen gelijk te behandelen aan eigen vermogen. De rente is in dat geval niet langer aftrekbaar voor de debiteur. Daar staat dan tegenover dat rente bij de crediteur wordt vrijgesteld. Aan een dergelijk systeem kleeft echter het bezwaar dat het internationaal gebruikelijk is om de rente in aftrek toe te laten bij de debiteur. Is de rente bij de buitenlandse debiteur aftrekbaar en wordt zij bij de Nederlandse crediteur vrijgesteld, dan zou de rente onbelast blijven. In het omgekeerde geval is sprake van economisch dubbele belastingheffing over de rente indien zij voor de Nederlandse debiteur niet aftrekbaar is terwijl zij wel in de heffing wordt betrokken bij de buitenlandse crediteur. Vanwege deze internationale mismatches is het niet mogelijk om de aftrek van de rente eenzijdig te schrappen.

Wordt het principe gehandhaafd dat de rente aftrekbaar is, dan zijn maatregelen nodig die zich richten tegen de uitholling van de belastinggrondslag. Het probleem van de grondslaguitholling door renteaftrek doet zich vooral voor binnen internationaal opererende concerns. Een multinational kan zijn schulden immers onderbrengen in groepsvennootschappen die zijn gevestigd in landen waar de aftrek van de rente de grootste belastingbesparing oplevert. Bovendien is fiscale arbitrage mogelijk door leningen te laten verstrekken door laagbelaste groepsmaatschappijen. Een maatregel die deze vormen van winstdrainage wil tegengaan, moet daarom met name betrekking hebben op vennootschappen die behoren tot een internationaal concern.

Naar het mij voorkomt, wordt aan de wens om winstdrainage tegen te gaan recht gedaan wanneer alleen de rente in aftrek wordt toegelaten op schulden waarmee ondernemingsactiviteiten zijn gefinancierd waarmee de belastingplichtige in Nederland belastbare opbrengsten behaalt. De staat behoudt dan immers de mogelijkheid om de winst uit de Nederlandse activiteiten in de heffing te betrekken. De rente op de schulden waarmee ondernemingsactiviteiten zijn gefinancierd waarmee de belastingplichtige geen in Nederland belastbare opbrengsten behaalt, zouden dan niet aftrekbaar zijn. Wanneer deze schulden verband houden met de activiteiten van andere groepsvennootschappen, kunnen zij door het concern worden ondergebracht in de desbetreffende groepsvennootschap. Dat is echter minder vanzelfsprekend ten aanzien van schulden die verband houden met activiteiten van deelnemingen die geen groepsvennootschap zijn. Een aftrekbeperking zou daarom alleen betrekking moeten hebben op de rente op de schulden waarmee ondernemingsactiviteiten zijn gefinancierd van andere groepsvennootschappen.

Binnen dit kader wordt in dit proefschrift gepoogd om te komen tot een alternatief voor de huidige aftrekbeperkingen van de rente. Daarbij is er voor gekozen om inspiratie te putten uit de internationale regels die hierboven zijn genoemd. Zo wordt bezien of de denkbeelden die binnen de OESO leven over de kapitalisatie van een vaste inrichting, kunnen dienen als richtsnoer voor de kapitalisatie van een groepsvennootschap. En voor het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen wordt aansluiting gezocht bij de definities van interest en dividend die zijn gegeven in het OESO-modelverdrag.

Dit alternatief zal worden getoetst aan drie criteria. In de eerste plaats moeten de voorgestelde maatregelen in overeenstemming zijn met de bovengenoemde internationale regels. In de tweede plaats dienen de voorgestelde oplossingen te voldoen aan de eis dat zich in binnenlandse verhoudingen geen economisch dubbele belastingheffing over de rente voordoet. Ten slotte wordt vereist dat de nieuwe regelingen intern consistent zijn. In deze toets wordt verondersteld dat de nieuwe regelingen niet alleen gelden in Nederland maar ook in het buitenland. De regelingen zijn dan intern consistent indien uitgaande van die fictie de grensoverschrijdende situatie niet slechter wordt behandeld dan het vergelijkbare binnenlandse geval. Is in binnenlandse verhoudingen geen sprake van economisch dubbele heffing over de rente, dan mag op grond van het interne consistentie vereiste evenmin dubbele heffing over de rente optreden in de grensoverschrijdende situatie.

De Staatssecretaris van Financiën wil de wens om grondslaguitholling door bepaalde vormen van renteaftrek te voorkomen, tevens afwegen tegen het belang om ook voor internationaal opererende ondernemingen een aantrekkelijk en concurrerend vestigingsklimaat te behouden.17 In dat kader is het denkbaar om tevens aftrek te verlenen voor (een deel van) de rente op schulden die geen verband houden met ondernemingsactiviteiten waarmee in Nederland belastbare opbrengsten worden behaald. In die politieke afweging wil ik in het kader van dit proefschrift echter niet treden.