Rb. Rotterdam, 12-12-2013, nr. ROT 13/5659

Bij besluit van 2 september 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM het verzoek van verzoeker om zijn naam genoemd in het besluit van 7 januari 2013 waarbij aan verzoeker een bestuurlijke boete is opgelegd (hierna: boetebesluit) niet openbaar te maken niet gehonoreerd. Tevens heeft ACM besloten tot - kort gezegd - openbaarmaking op 12 september 2013 van een openbare versie van het boetebesluit. Bij deze openbare versie van het besluit zal zowel de naam van verzoeker als het boetebedrag openbaar worden gemaakt.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende ACM te gebieden openbaarmaking van het boetebesluit achterwege te laten. Met het indienen van het verzoek is de openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken bij brief van 8 oktober 2013 aan de voorzieningenrechter gezonden. ACM heeft aanleiding gezien om toepassing te geven aan artikel 93, tweede lid, van de Mededingingswet (Mw) en de door verzoeker overgelegde (vertrouwelijke) bedrijfs-en fabricagegegevens en die gegevens die, in geval van verstrekking aan de CB, zouden kunnen leiden tot een onevenredige benadeling van de in deze procedure betrokken verzoeker dan wel van derden, uit te sluiten van terinzagelegging aan de CB. Op basis hiervan heeft ACM een aparte set stukken ten behoeve van de CB ingediend, welke door de rechtbank zijn doorgezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn partner. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor de CB is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.T. Peters.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Uitspraak van 1 augustus 2013 van de voorzieningenrechter

Het boetebesluit van verzoeker is één van een aantal boetebesluiten voor ondernemingen/handelaren die actief zijn (geweest) op executieveilingen van onroerende zaken in Nederland (boetebesluiten executieveiling) die ACM heeft genomen. De voorzieningenrechter heeft op 1 augustus 2013 uitspraak gedaan in een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van een andere onderneming/handelaar, waarbij ook was verzocht ACM te gebieden om openbaarmaking van het boetebesluit executieveiling achterwege te laten.

De voorzieningenrechter volstaat te verwijzen naar deze uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2013:5927) voor het ook in de onderhavige zaak relevante toetsingskader verzoek (punten 2 tot en met 5), beschrijving van de executieveiling (punten 8 tot en met 12) en de verweten gedragingen (punten 13 tot en met 20) en het juridisch kader één enkele inbreuk (punten 21 tot en met 25).

Gelet op het toetsingskader van onderhavig verzoek is er in beginsel geen ruimte om (de door verzoeker gestelde) persoonlijke en zakelijke schade mee te nemen in de beoordeling van onderhavig verzoek. De voorzieningenrechter zal hierna de rechtmatigheid van het boetebesluit beoordelen.

Grondslag boetebesluit

ACM stelt in het boetebesluit dat een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen. Tezamen vormen deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Volgens ACM heeft deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking. ACM is van oordeel dat sprake is van een één enkele complexe inbreuk.

Volgens ACM is verzoeker betrokken bij de afspraak en daarom heeft ACM bij het boetebesluit een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw.

Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Deelname verzoeker aan één enkele inbreuk

Verzoeker voert - kort gezegd - aan geen speler van betekenis te zijn. Hij deed niet mee aan het kartel. Risicospreiding en beperkte financiële middelen waren voor hem de redenen om samen met anderen te kopen. Hij deed meestal niet mee aan naveilingen omdat hij de woning te duur afgemijnd vond. Hij is van mening dat het is toegestaan om een woning na de veiling voor een hogere prijs van een andere handelaar te kopen, die hem niet om een gegoedheidsverklaring vroeg. Dat was gemakkelijk en, naar verzoeker dacht, ook acceptabel. Hij is in 2008 gestopt met de verkoop van woningen en dat is een boeteverlagende omstandigheid die ACM negeert. Verzoeker geeft aan zich niet te herkennen in het benaderen van outsiders of het intimideren, zich nooit hebben bemoeid met de inzetlijst en het sanctioneren ook niet te herkennen en nooit te hebben gedaan. Wat betreft het afmijnen, probeerde hij zo goedkoop mogelijk te kopen. Als hij te laat was met afmijnen probeerde hij de woning bij de uitzet (naveiling) alsnog te kopen.

De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat verzoeker met het voorgaande het systeem zoals dat beschreven is in het boetebesluit op zichzelf niet betwist. Ten aanzien van zijn betoog dat de inzetfase een legitieme vorm van risico-spreiding vormt overweegt de voorzieningenrechter dat - wat daar verder ook van zij - verzoeker hiermee miskent dat hem deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. Zoals blijkt uit de uitspraak van 1 augustus 2013 beschouwt ACM het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet als een inbreuk op het kartelverbod en zijn alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en ten minste aan één naveiling hebben meegedaan, beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste één naveiling. Dat wordt ook niet door verzoeker ontkend. Ter zitting heeft verzoeker ook aangegeven dat iedereen wist van het naveilen en dat hij ook wel dacht dat het een schemerzone was waar men en hijzelf zich had begeven. Daarmee is aannemelijk dat verzoeker zich ervan bewust was dat hij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling.

De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de door ACM beschreven één enkele inbreuk. Hij is voor de gehele duur van zijn deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen/handelaren in het kader van diezelfde inbreuk. Deze inbreuk is ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter een overtreding van artikel 6 van de Mw.

Eerder onderzoek

Verzoeker voert aan dat hij als starter in 2005 had gelezen dat de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) na onderzoek in 2005 geen verdere stappen ondernam en hij heeft daaruit geconcludeerd dat hij geen overtredingen beging.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoeker een eigen verantwoordelijkheid heeft zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met het kartelverbod. In het persbericht van 18 januari 2006 naar aanleiding van het verrichtte onderzoek heeft de toenmalige NMa gesteld dat zij geen concrete overtredingen van het kartelverbod heeft geconstateerd bij executieveilingen van huizen. Daarmee is niet gezegd dat het gedrag van de handelaren niet in strijd komt met het kartelverbod. Ook het feit dat ACM er (kennelijk) destijds voor gekozen heeft - uit prioriteitsoverwegingen - geen nader en diepgravender onderzoek te verrichten doet daar niet aan af. Anders dan verzoeker meent kon hij hieraan dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod.

Hoogte boete

Met betrekking tot de vaststelling van het boetebedrag heeft ACM gesteld dat verzoeker heeft deelgenomen aan [aantal] besmette veilingen, waarvan [aantal] naveilingen.

Verzoeker stelt bij [aantal] veilingen die op de lijst staan niet betrokken te zijn geweest. Hij heeft een accountantsverklaring overgelegd waarin de accountant verklaart dat van deze [aantal] veilingen geen overboeking in verzoekers administratie is te vinden. Hij stelt dat hij aan [aantal] veilingen heeft meegedaan, waarvan [aantal] naveilingen. Voorts stelt hij dat de boete niet kan betalen en dat hij gegevens heeft overgelegd waaruit dat blijkt.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bevinding van de accountant niet betekent dat verzoeker niet bij die woningen betrokken is. De betalingen kunnen immers ook anders dan giraal, bijvoorbeeld door verrekening of uitkeren ter plaatse, zijn gedaan.

Nu verzoeker niet is betrokken bij gedragingen op executieveilingen gelegen in de periode vóór de eerste helft van 2004, heeft de uitspraak van 1 juli 2010 van de rechtbank (Boomkwekerijen, ECLI:NL:ROT:2010:BM9911) geen gevolgen voor de hoogte van de boete.

De gemachtigde van ACM heeft ter zitting aangegeven dat op basis van de door verzoeker overgelegde gegevens matiging van de boete wegens financiële omstandigheden van verzoeker (draagkracht/hardheidsverweer) zeker aan de orde zal zijn. Verzoeker heeft ter zitting ook gesteld dat het voor hem wel degelijk uit zou maken als een lager bedrag wordt gepubliceerd op de website.

De voorzieningenrechter stelt vast dat bij een deel van de reeds gepubliceerde boetebesluiten al op het hardheidsverzoek was beslist en naar aanleiding daarvan het boetebedrag is gematigd. Mede gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat ACM het boetebesluit niet integraal mag publiceren en dat het verzoek van verzoeker in zoverre dient te worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding ten aanzien van de beslissing van ACM om het bestreden besluit integraal te publiceren de voorlopige voorziening te treffen, dat, voor zover ACM het boetebesluit besluit thans wenst te publiceren, zij dat doet zonder vermelding van het boetebedrag en de berekening daarvan dan wel - indien ACM het boetebedrag toch wenst te noemen - zij het boetebesluit pas openbaar maakt nadat zij heeft beslist op het hardheidsverweer. Daarmee wordt voorkomen dat tot twee keer toe, met vermelding van verzoekers naam, publiciteit zou (kunnen) worden gegeven aan dit boetebesluit.

Conclusie

Gelet op het voorgaande wordt het verzoek strekkende tot het verhinderen van de openbaarmaking toegewezen in die zin dat ACM als zij thans wenst over te gaan tot openbaarmaking, zij dat doet zonder vermelding van het boetebedrag en de berekening daarvan (inclusief die gegevens waaruit het boetebedrag afgeleid zou kunnen worden) dan wel - indien ACM toch het boetebedrag wenst te noemen - zij het boetebesluit niet eerder openbaar maakt dan twee weken nadat op het hardheidsverweer is beslist.

Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat ACM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

Voor veroordeling van ACM tot vergoeding van door verzoeker gemaakte proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Verzoeker heeft ook geen opgave van dergelijke kosten gedaan.

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening ter zake van de publicatie toe, in die zin dat ACM als zij het boetebesluit thans wenst te publiceren, dat doet zonder vermelding van het boetebedrag en de berekening daarvan (inclusief die gegevens waaruit het boetebedrag afgeleid zou kunnen worden) dan wel - indien ACM toch het boetebedrag wenst te noemen - zij het boetebesluit niet eerder openbaar maakt dan twee weken nadat zij heeft beslist op het hardheidsverweer,

- wijst het verzoek van verzoeker voor het overige af,

- bepaalt dat ACM aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 160 vergoedt,

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2013.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.