Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2017, nr. 200.158.438/01

statutair gevestigd te Staphorst,

kantoorhoudend te Groningen,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg eisers,

hierna: afzonderlijk ATL respectievelijk [appellante] en gezamenlijk ATL c.s.,

advocaat: mr. S. van Gessel, kantoorhoudend te Veendam,

tegen

geïntimeerde,

in eerste aanleg gedaagde:

statutair gevestigd te Aa en Hunze,kantoorhoudend te Groningen,

hierna: Dream Spots,

niet verschenen,

wonende te [woonplaats] , [land] ,

interveniënt, in eerste aanleg interveniënt, hierna: [geïntimeerde] ,advocaat: mr. P.J.L.R. van Passel, kantoorhoudend te Nijmegen,

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 20 februari 2013, 12 juni 2013, 11 september 2013, 5 maart 2014 en 1 oktober 2014 van de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep is als volgt:- de dagvaarding in hoger beroep van 20 oktober 2014;

Vervolgens hebben ATL c.s. en [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van ATL c.s. in hoger beroep luidt:“ (…) te vernietigen voornoemde vonnissen, gewezen op 20 februari 2013, 12 juni 2013, 11 september 2013, 5 maart 2014 en l oktober 2014, tussen appellanten als eisers enerzijds en geïntimeerde sub 1 als gedaagde en geïntimeerde sub 2 als tussenkomende partij anderzijds en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellanten alsnog toe te wijzen, en de vorderingen van geïntimeerde sub 2 alsnog af te wijzen, en om geïntimeerden te veroordelen om al hetgeen appellanten ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden mochten hebben voldaan aan appellanten terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van

terugbetaling en om geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.

Het hoger beroep is gericht tegen alle vijf de door de rechtbank gewezen vonnissen (zie onder 2.3). In het vonnis van 12 juni 2013 heeft de rechtbank echter uitsluitend een comparitie na antwoord bepaald. Op grond van artikel 131 Rv staat tegen een dergelijke beslissing geen hogere voorziening open. In zoverre zal het hof ATL c.s. niet ontvankelijk verklaren in hun hoger beroep.

[geïntimeerde] woont in [land] terwijl de overige partijen in Nederland wonen respectievelijk gevestigd zijn. De zaak heeft om die reden een internationaal aspect.

Hoewel partijen van mening verschillen over de kwalificatie van de interventie door[geïntimeerde] (tussenkomst of voeging) is niet in debat dat [geïntimeerde] is geïntervenieerd in een hoofdzaak waarin wordt geprocedeerd tussen in Nederland gevestigde Nederlandse partijen, waarin de Nederlandse rechter bevoegd is en op welke procedure Nederlands recht van toepassing is.

Daarmee is gegeven dat het hof ook voor wat betreft [geïntimeerde] bevoegd is van de zaak kennis te nemen en zal het hof oordelen naar Nederlands recht.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij “incidentele conclusie tot tussenkomst ex artikel 217 Rv” het volgende verzocht: “ … het de Rechtbank behage dit verzoek tot tussenkomst ex art. 217 Rv toe te wijzen door [geïntimeerde] in het rechtsgeding tussen Attent Travel And Leisure B.V en de heer [appellante] als eisers en Dream Spots B.V. als gedaagde toe te laten als tussenkomende partij en daartoe de hoofdzaak te verwijzen naar de rol op een nader te bepalen datum, teneinde [geïntimeerde] in de hoofdprocedure in de gelegenheid te stellen door conclusie tussen te komen, kosten rechtens.”

ATL c.s. hebben zich wat betreft dit verzoek gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Dream Spots is in eerste aanleg (evenals in hoger beroep) niet verschenen. De rechtbank heeft in haar incidentele vonnis van 29 februari 2013 geoordeeld dat de incidentele vordering tot tussenkomst moet worden toegewezen nu de aangevoerde en niet weersproken gronden die vordering kunnen dragen.

Na het incidentele vonnis heeft [geïntimeerde] een conclusie van eis genomen waarin hij zijn processuele doel als volgt formuleert: “Het de Rechtbank behage te verklaren voor recht dat eisers niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen, althans dat deze integraal dienen te worden afgewezen, met veroordeling van eisers in de kosten van het geding in hoofdzaak en het incident tot tussenkomst alsmede in de eventuele nakosten.”

In grief 1 hebben ATL c.s. zich (alsnog) verzet tegen de beslissing waarbij aan [geïntimeerde] is toegestaan tussen te komen in de hoofdzaak. Zij betogen dat geen sprake is van tussenkomst maar van voeging aan de zijde van Dream Spots, daar [geïntimeerde] geen zelfstandige vordering tegen een van partijen heeft ingesteld en slechts heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van ATL c.s. Nu Dream Spots niet in de procedure is verschenen, ondersteunt [geïntimeerde] echter niet een door de gedaagde gevoerd verweer maar voert geheel zelfstandig verweer. Dat is, aldus ATL c.s., niet toegestaan.

[geïntimeerde] heeft daartegen, kort weergegeven, aangevoerd dat ATL c.s. zich niet voor het eerst in hoger beroep kunnen verzetten tegen de interventie door [geïntimeerde] . Daarnaast betoogt [geïntimeerde] dat het hebben van een belang bij tussenkomst het enige daaraan te stellen toelatingsvereiste is. Dit belang kan volgens [geïntimeerde] bestaan uit het geldend maken van een eigen vorderingsrecht tegen een van de procespartijen (HR 14 maart 2008; ECLI:NL:HR:2008;BC6692), maar niet nodig is dat die vordering bij tussenkomst moet worden ingesteld. [geïntimeerde] heeft tussenkomst verzocht mede naar aanleiding van een arrest van 10 juli 2012 van het gerechtshof te Leeuwarden waarin een vordering van hem jegens Dream Spots is toegewezen. Aanvaarding van het standpunt van ATL c.s. zou tot de volgens [geïntimeerde] onjuiste conclusie leiden dat [geïntimeerde] niet zou mogen tussenkomen omdat hij zijn vordering op Dream Spots al eerder, met succes, voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft ingesteld, en hij om die reden geen belang meer zou hebben bij tussenkomst.

Ten slotte heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat indien van voeging zou moeten worden uitgegaan, onjuist is dat voeging aan de zijde van de gedaagde partij niet mogelijk is in een verstekzaak.

Het hof oordeelt als volgt. Voor zowel voeging als tussenkomst is vereist dat de interveniërende partij een belang heeft bij de interventie. Tussenkomst onderscheidt zich daarbij van voeging doordat de tussenkomende partij een eigen zelfstandige vordering instelt jegens één van de partijen in de hoofdzaak (HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768, NJ 2015/206).

Onjuist is dat het ATL c.s. niet vrij staat zich voor het eerst in hoger beroep te verzetten tegen de interventie door [geïntimeerde] . Het daarvoor door [geïntimeerde] aangevoerde argument dat ATL c.s. zich voorafgaand aan het incidentele vonnis van 29 februari 2013 niet hebben verzet, snijdt geen hout. [geïntimeerde] verzocht immers verlof tot tussenkomst en de rechtbank heeft dienovereenkomstig verlof tot tussenkomst verleend. Voor ATL c.s. werd in het verloop van de procedure in eerste aanleg pas definitief duidelijk wat het processuele doel van [geïntimeerde] was: uitsluitend de afwijzing van de vordering van ATL c.s. Nu het incidentele vonnis een tussenvonnis is, konden ATL c.s. zich daartegen niet eerder dan in hoger beroep tegen het eindvonnis verzetten.

Het verzet tegen de tussenkomst is voorts geen exceptief verweer als bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv. Van een exceptie is slechts sprake in het geval van een verweermiddel dat ertoe strekt dat de rechter, aan wie het geschil is voorgelegd, op grond van regels van processuele aard niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in het geschil kan komen (HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1104, NJ 1994/374). Dat laatste doet zich hier niet voor nu het al dan niet toestaan van een incident tot interventie niet in de weg stond aan een beoordeling door de rechter van de hoofdzaak.

Voor wat betreft de kwalificatie van de interventie gaat het overigens niet om de kwalificatie die [geïntimeerde] zelf aan zijn processuele hoedanigheid heeft gegeven, maar de beoordeling van diens processuele positie door de rechter waarbij de opstelling van [geïntimeerde] in het geding beslissend is voor diens processuele hoedanigheid. Gezien het ontbreken van een eigen zelfstandige vordering van [geïntimeerde] en het volstaan met het aanvoeren van verweren tegen de vordering van ATL c.s. op Dream Spots, dient [geïntimeerde] te worden beschouwd als partij die zich wenste te voegen aan de zijde van Dream Spots. [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat hij wel degelijk een eigen, niet in deze procedure ingestelde, vordering op Dream Spots had en dat daarin zijn belang was gelegen om te interveniëren in de onderhavige procedure. Dit argument ziet eraan voorbij dat het hier gaat om de kwalificatie van de processuele hoedanigheid van [geïntimeerde] in deze procedure. De toegewezen vordering op Dream Spots in een andere procedure mag wellicht een belang voor [geïntimeerde] meebrengen bij afwijzing van de vordering van ATL c.s. op Dream Spots maar doet niet af aan het gegeven dat [geïntimeerde] in de onderhavige procedure geen vordering instelt tegen een der partijen en daarom niet als tussenkomende partij kwalificeert.

Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of voeging aan de zijde van een niet in de procedure verschenen gedaagde mogelijk is. Bij de beantwoording van die vraag is het volgende van belang. De voegende partij schaart zich ‘slechts’ aan de zijde van een van partijen in de hoofdzaak. Zij heeft geen eigen vorderingsrecht en haar processuele lot en middelen volgen die van de partij aan wier zijde zij zich voegt. Indien dit de gedaagde partij is en deze de zaak verliest, verliest ook de gevoegde partij en indien aan die gedaagde bepaalde verweermiddelen niet ter beschikking staan, komen die verweermiddelen ook niet toe aan de gevoegde partij. In die zin wordt de voeging gekenmerkt door een procedurele afhankelijkheid van de gevoegde partij.

In een verstekprocedure waarin de (enige) gedaagde niet is verschenen manifesteert deze afhankelijkheid zich optimaal. De in rechte niet verschenen gedaagde kan immers geen verweren voeren. Van ondersteunende of aanvullende verweren door de partij die zich wenst te voegen kan derhalve geen sprake zijn. Niet uitgesloten is zelfs dat dat de gedaagde op grond van een bewuste keus geen verweer voert. Het dan wel door een derde voeren van verweer zou daarmee strijdig zijn.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] c.s., zoals hij stelt, een belang heeft bij voeging doet aan het vorenstaande niet af. Ook in dat geval is zijn processuele positie afhankelijk van die van Dream Spots. [geïntimeerde] kan om reden van het vorenstaande niet uitsluitend het door hem ingebrachte verweer voeren. De verstekprocedure zou daardoor materieel een procedure op tegenspraak worden aan welke tegenspraak de gedaagde zelf part noch deel heeft.

ATL c.s. verzetten zich terecht tegen voeging door [geïntimeerde] zowel voor wat betreft de procedure in eerste aanleg als die in hoger beroep. Daarmee slaagt grief 1. Het incidentele vonnis van 20 februari 2013 zal worden vernietigd en de vordering in het incident zal alsnog worden afgewezen. Zulks heeft tot gevolg dat het hof de door [geïntimeerde] gevoerde verweren in eerste aanleg en in hoger beroep buiten beschouwing zal laten. De door [geïntimeerde] aangevoerde rechtspraak kan niet tot een ander oordeel leiden.

ATL c.s. vorderen elk de betaling van een bedrag van Dream Spots op grond van aan Dream Spots verstrekte geldleningen. ATL voor een bedrag van € 331.150,-, te vermeerderen met 4% (samengestelde) contractuele rente per jaar (subsidiair de wettelijke rente) vanaf 31 augustus 2012 tot aan de dag van voldoening; [appellante] voor een bedrag van € 339.840,-, te vermeerderen met 4% (samengestelde) contractuele rente per jaar (subsidiair de wettelijke rente) vanaf 31 augustus 2012 tot aan de dag van voldoening. Voorts vorderen ATL c.s. Dream Spots te veroordelen in de proceskosten met inbegrip van de kosten van het door eisers op 8 oktober 2012 gelegde conservatoire beslag op aandelen.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen en ATL c.s. veroordeeld in de proceskosten, alsmede de nakosten.

Nu in de verstekprocedure de verweren gevoerd door [geïntimeerde] buiten beschouwing blijven, dient te worden beoordeeld of de vordering zoals deze is onderbouwd in de inleidende dagvaarding het hof ongegrond of onrechtmatig voorkomt.

ATL stelt opeisbaar van Dream Spots te vorderen te hebben € 331.510,- met 4% rente per jaar vanaf 31 augustus 2012. [appellante] stelt opeisbaar van Dream Spots te vorderen te hebben een bedrag van € 339.840,- met 4% rente per jaar vanaf 31 augustus 2012. Beide vorderingen zijn gebaseerd op gestelde geldleningen in rekening-courant.

De aldus onderbouwde vorderingen van ATL c.s. komen het hof ongegrond noch onrechtmatig voor, zodat deze dienen te worden toegewezen. Bij een verdere afzonderlijke behandeling van haar grieven voor het overige missen ATL c.s. belang.

In het hoger beroep tegen het vonnis van 12 juni 2013 zijn ATL c.s. niet-ontvankelijk.

Nu grief 1 slaagt zal het incidentele vonnis van 20 februari 2013 worden vernietigd.

Het verzoek om toelating van [geïntimeerde] als ‘tussenkomende’ partij zal alsnog worden afgewezen en met de door deze gevoerde verweren wordt bij de beoordeling van de zaak geen rekening gehouden.

De bestreden vonnissen op 20 februari 2013, 11 september 2013, 5 maart 2014, en1 oktober 2014 gewezen door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen zullen worden vernietigd en de vorderingen van ATL c.s. zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding zullen als niet ongegrond of onrechtmatig alsnog worden toegewezen.

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld om aan ATL c.s. terug te betalen al wat ATL c.s. ter uitvoering van de vernietigde vonnissen aan [geïntimeerde] mochten hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.

Nu Dreamspot in eerste instantie in het ongelijk had moeten worden gesteld maar zij verstek heeft laten gaan zal het hof haar alsnog veroordelen in de proceskosten die tot en met de dagvaarding in eerste aanleg zijn gevallen aan de zijde van ATL c.s., de kosten van het beslag daaronder begrepen. Deze kosten worden begroot op € 1.991,80 voor verschotten (inclusief de kosten voor de beslagexploten) en op € 5.160,- (2 punten tarief VII € 2.580,-) voor salaris advocaat (inclusief 1 punt voor het beslag).

[geïntimeerde] die in eerste aanleg na het aanbrengen van de dagvaarding heeft geïntervenieerd en de procedure heeft voortgezet zal eveneens worden veroordeeld in de proceskosten die het hof in zoverre aan de zijde van ATL c.s. begroot op 4 punten bij tarief VII (€ 10.320,-), te weten de kosten voor het incident, de conclusie van antwoord na tussenkomst, de comparitie en twee akten met meer dan beperkte inhoud.

Dreamspot en [geïntimeerde] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten, voor zover gevallen aan de zijde van ATL c.s. begroot op € 5.191,17 voor verschotten en 1 punt bij tarief VII (€ 3.895,-) voor salaris advocaat, alsmede in de nakosten van € 131,- een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen.

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: