5.2.2 Belgisch recht

Evenals in Nederland was in België lange tijd de heersende opvatting dat de curator door de schuldenaar verschafte gebruiksrechten met betrekking tot goederen die tot de boedel behoren, diende te respecteren. Gezaghebbend is de bijdrage van Dirix uit 2003, getiteld 'Faillissement en lopende overeenkomsten', waarin hij de hier bedoelde opvatting verdedigt vanuit de gedachte dat het keuzerecht van de curator ertoe strekt het passief van de boedel niet te laten toenemen.1 In 2008 schreven Sagaert en Jansen naar aanleiding van de verschijning van het voorontwerp Insolventiewet nog — onder verwijzing naar de genoemde bijdrage van Dirix — dat lijn het Belgische recht de idee centraal [staat] dat de curator niet gedwongen kan worden tot actieve prestatie, maar in beginsel met toepassing van artikel 46 Faillissementswet geen afbreuk mag doen aan de verbintenissen van de gefailleerde die bestaan in een dulden'.2

In een lezenswaardige noot onder een arrest van het hof van beroep te Gent uit 2009 is Jansen echter — ditmaal tezamen met Storme — uitdrukkelijk een andere koers gaan varen.3 Kennelijk geïnspireerd door en onder verwijzing naar het Nebula-arrest verdedigen Jansen en Storme dat de curator een op de gelijkheid van schuldeisers gegronde bevoegdheid heeft 'elk persoonlijk recht van de schuldeisers [te] schenden [...], die zich dan tevreden moeten stellen met een vordering in de boedel'(i.e. een verifieerbare vordering).4 Dit betekent volgens hen onder meer dat de curator van de bruikleengever afgifte van de in bruikleen gegeven zaak kan vorderen en dat hetzelfde geldt voor de curator van de verhuurder, ook indien de huurovereenkomst droit de suite heeft en de huurder zijn recht in geval van een eventuele latere overdracht van het gehuurde dus aan de verkrijger kan tegenwerpen. Heeft de schuldenaar goederen onder eigendomsvoorbehoud geleverd waarvan de koopprijs nog niet integraal is voldaan, dan kan de curator er naar het oordeel van Jansen en Storme voor kiezen de overeenkomst niet verder uit te voeren door de nog altijd aan de schuldenaar in eigendom toebehorende goederen terug te nemen.5 De overeenkomst blijft evenwel in stand, zodat de koper volgens hen de mogelijkheid behoudt om door voldoening van het restant van de koopprijs de eigendom van de goederen aan zich te doen overgaan.6 Of de opvatting van Jansen en Storme in België voet aan de grond krijgt, zal de tijd moeten uitwijzen. Rechtspraak over de vraag of de curator gerechtigd is actief de nakoming van een verplichting tot een dulden te frustreren, ontbreekt vooralsnog.

Ook vanuit andere hoek wordt de eens zo onaantastbaar geachte positie van de partij die van de schuldenaar vóór datum faillissement een contractueel gebruiksrecht heeft verkregen, bedreigd. In een tweetal inmiddels befaamde arresten heeft het Hof van Cassatie aangenomen dat de algemene regeling van art. 46 Faill.W. de curator onder bijzondere omstandigheden de bevoegdheid biedt de wederpartij haar gebruiksrecht te ontnemen door de overeenkomst waaraan dit recht is ontleend, te beëindigen. Aan het eerste arrest — dat is gewezen op 24 juni 2004 — lag een nogal wonderlijke casus ten grondslag.7

Brouwerij Alken-Maes was huurder van een onroerende zaak, die zij op haar beurt had onderverhuurd aan Boopen. Hierna werd Boopen zelf eigenaar van de onroerende zaak. Nadat Boopen in staat van faillissement was verklaard, werd de curator dus geconfronteerd met twee huurovereenkomsten: een onderhuurovereenkomst waarbij de gefailleerde optrad als huurder en een hoofdhuurovereenkomst met de gefailleerde als verhuurder. De curator wenste beide overeenkomsten niet na te komen. De overeenkomst van onderhuur leverde in dat kader geen problemen op. Met gebruikmaking van zijn in art. 46 Faill.W. neergelegde optierecht maakte de curator kenbaar het contract niet verder te zullen uitvoeren, waarna de vordering van Alken-Maes tot schadevergoeding wegens de niet-uitvoering als faillissementsvordering werd genoteerd. Met de hoofdhuur-overeenkomst ging het echter minder voorspoedig. Alken-Maes weigerde zich bij het eindigen van de huur neer te leggen, hetgeen heeft geresulteerd in een tweetal procedures, waaronder de onderhavige.8 Het Hof van Cassatie overwoog:

Het Hof van Cassatie formuleert dus als hoofdregel dat de curator géén einde kan maken aan een tegenwelpelijke overeenkomst — i.e. een overeenkomst die in geval van een overdracht van het contractueel belaste goed in stand blijft, zoals huur- en pachtovereenkomsten die voldoen aan het bepaalde in art. 1743 B.W.9 —, tenzij dit voor een goed beheer van de boedel noodzakelijk is. Wanneer een dergelijke uitzonderingssituatie zich voordoet, kan uit het arrest niet worden afgeleid. In zijn arrest van 10 april 2008 heeft het Hof van Cassatie in dit kader een tipje van de sluier opgelicht.

Aan de orde was de vraag of de curator die wilde overgaan tot de openbare verkoop van een aantal aan de gefailleerde in eigendom toebehorende landbouwgronden, gerechtigd was om met het oog daarop de pachtovereenkomst waarmee deze gronden waren belast, te beëindigen. Het hof van beroep te Brussel beantwoordde deze vraag bevestigend:

Deze interpretatie van de in het arrest van 2004 geformuleerde regel vond géén genade bij het Hof van Cassatie. Het Hof casseerde en nam de gelegenheid te baat de regel te verduidelijken:

De curator heeft in België dus de bevoegdheid contractuele gebruiksrechten aan te tasten door de overeenkomst te beëindigen, indien hij kan aantonen dat dit noodzakelijk is voor het beheer van de boedel, hetgeen het geval is indien het in stand blijven van het contract de vereffening belet of abnormaal bezwaart. Volgens Dirix — die als een van de raadsheren het arrest mede wees — zou aan de voorwaarden voor beëindiging kunnen zijn voldaan indien de contractueel belaste goederen onverkoopbaar blijken te zijn, de door de wederpartij te betalen huurprijs beduidend lager ligt dan de marktprijs of het in stand blijven van de overeenkomst de boedel met financiële verplichtingen opzadelt, bijvoorbeeld omdat de curator herstelwerkzaamheden moet verrichten.12 In lijn hiermee oordeelde de rechtbank van koophandel te Antwerpen dat de curatoren van vakantiedomein Parc de Ch6des het huurcontract rechtsgeldig op de voet van art. 46 Faill.W. hadden beëindigd, omdat als gevolg van een beroep van de huurder op compensatie geen huurpenningen in de boedel vloeiden en het gehuurde daardoor bovendien onverkoopbaar was.13

Een nog onbeantwoorde vraag is die naar de status van de vordering tot schadevergoeding die de wederpartij bij het eindigen van de overeenkomst krijgt. Dirix gaat ervan uit dat sprake is van een boedelschuld, nu het gaat om schulden die de curator met het oog op het beheer van de boedel aangaat.14 Indien de schadevergoedingsvordering van de wederpartij inderdaad als boedelschuld dient te worden gekwalificeerd, rijst de vraag of het zinvol is de overeenkomst te beëindigen in een geval waarin het voortbestaan ervan de vereffening abnormaal bezwaart. Is bijvoorbeeld sprake van een huurovereenkomst en ligt de huurprijs ver onder de marktprijs, zoals in één van de door Dirix gegeven voorbeelden, dan zal een beëindiging de curator weliswaar in de gelegenheid stellen de betreffende zaak alsnog tegen de marktprijs te verhuren, maar de daarmee te realiseren meeropbrengst zal in de regel overeenkomen met de — als boedelschuld te betalen — schadevergoedingsvordering van de wederpartij.

In beide arresten was sprake van een tegenwerpelijke overeenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst waaraan droit de suite is verbonden Uit de hiervoor weergegeven passage uit het arrest van 2008 blijkt evenwel — en mijns inziens ligt dat ook voor de hand — dat de hierin vervatte regel in gelijke mate opgaat voor overeenkomsten die niet tegenwerpelijk zijn, zoals een huur- of pachtovereenkomst die niet voldoet aan de in art. 1743 B.W. gestelde vereisten of een overeenkomst van bruikleen.15 Indien de door Dirix gegeven voorbeelden van situaties waarin de door het Hof van Cassatie gecreëerde beëindigingsbevoegdheid een rol zou kunnen spelen nogmaals in ogenschouw worden genomen, valt op dat het enerzijds gaat om situaties waarin van die bevoegdheid gebruik wordt gemaakt met het oog op een overdracht van het contractueel belaste goed en anderzijds om gevallen waarin zij wordt benut omdat het contract nadeel oplevert in de periode dat het goed zich nog in de boedel bevindt en waarin voor de Nederlandse curator gerede aanleiding zou kunnen bestaan zijn recht op wanprestatie uit te oefenen.16 Zou de op het Nebula-arrest geïnspireerde opvatting van Jansen en Storme in België worden aanvaard, dan lijkt het aan de curator toegekende bijzondere beëindigingsrecht dus nog slechts van toegevoegde waarde te zijn in de situatie dat de curator het goed met het oog op een overdracht van het contract wil bevrijden en dus alleen ten aanzien van overeenkomsten waaraan de verkrijger anders van rechtswege gebonden zou zijn.

De besproken cassatiearresten hebben in de Belgische literatuur tot de nodige controverse aanleiding gegeven. Daarnaast hebben zij diverse Kamerleden aangezet tot het indienen van initiatiefwetsvoorstellen, die alle een terugkeer beogen naar de traditionele interpretatie van art. 46 Faill.W.17 Tot verdere wetgevingsactiviteit heeft dit alles evenwel vooralsnog niet geleid.

Ook onder de regeling van de op 1 april 2009 in werking getreden Wet Continuïteit Ondernemingen is de positie van de contractueel gebruiksgerechtigde uitdrukkelijk op de tocht komen te staan. Ingevolge art. 35§ 2 lid 1 WCO kan de schuldenaar

Voor de schade die de wederpartij lijdt indien de schuldenaar ervoor kiest de overeenkomst niet uit te voeren, kan zij op de voet van art. 35§ 2 lid 2 WCO in de procedure opkomen.

Goed beschouwd beschikt de schuldenaar onder de Wet Continuïteit Ondernemingen over een recht op wanprestatie. Volgens Dirix en Jansen kan hij op grond van art. 35§ 2 WCO bijvoorbeeld aan derden verleende huur- of licentierechten aantasten, in welk geval de regeling in dit opzicht verder strekt dan die van art. 46 Faill.W., althans conform de heersende interpretatie van die bepaling. De regeling van art. 35 § 2 lid 1 WCO biedt de schuldenaar niet de mogelijkheid de desbetreffende goederen met het oog op een verkoop van de hier bedoelde rechten te 'zuiveren' (door het contract te beëindigen).18 In zoverre heeft zij een beperkter toepassingsgebied dan art. 46 Faill.W.19