7.4.4 Besluitvorming en stemmen

Tenzij in de statuten anders is bepaald, worden besluiten van de raad van toezicht genomen met een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Voor bepaalde belangrijke besluiten kan een zwaardere (gekwalificeerde) meerderheid of unanimiteit van stemmen worden voorgeschreven in de statuten. De statuten kunnen bovendien een quorum bevatten.

Uit de rechtspraak en algemene rechtsbeginselen (zoals artikel 2:8 BW) volgt dat ieder lid van de raad van toezicht aan de besluitvorming moet kunnen meewerken. Uit het Wijsmuller-arrest uit 1968 blijkt dat, bij statutair voorziene besluitvorming door een meerhoofdig orgaan van een rechtspersoon, het besluit tot stand moet komen als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen.1 Dat betekent niet dat alle leden van de raad van toezicht aanwezig moeten zijn om het besluit te kunnen nemen (tenzij dat vereist in verband met het voorgeschreven quorum), maar wel dat alle leden in de gelegenheid moeten zijn gesteld om aan het overleg deel te nemen.2

Besluiten van de raad van toezicht komen dus in beginsel tot stand via een proces van onderlinge menings- en besluitvorming. Hoewel dit uitgangspunt van belang is, zal het niet altijd de realiteit zijn. Bij bestuursbesluiten is het zelfs niet meer in alle gevallen voorgeschreven dat het gehele bestuur een besluit neemt. Bij een one tier board kunnen de statuten mogelijk maken dat één of meer bestuurders die een taak toebedeeld hebben gekregen een besluit nemen dat vervolgens geldt als een besluit van het hele bestuur (artikel 2:129a/239a lid 3 BW en artikel 2:9a lid 2 Wetsvoorstel btrp). In de praktijk zullen besluiten van de raad van toezicht, evenals bestuursbesluiten, bovendien soms genomen worden zonder dat de raad zich daarvan bewust is: er wordt niet altijd uitdrukkelijk gestemd omdat, soms na enige discussie, duidelijk is dat het besluit kan rekenen op algemene instemming.3

Als er geen zwaardere meerderheid is voorgeschreven, is het uitgangspunt dat besluiten worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen. In het algemeen zal een raad van toezicht op consensus gericht zijn. Dit streven naar consensus kan bijvoorbeeld ook in een reglement tot uitdrukking worden gebracht. Het idee is dan dat iedereen, ook degenen die aanvankelijk een afwijkende mening hadden, overtuigd moet zijn.

Indien ook formeel wordt voorgeschreven dat besluiten slechts unaniem genomen kunnen worden, betekent dat in feite dat ieder lid van de raad van toezicht een vetorecht heeft. Indien over alles formeel unanimiteit bereikt moet worden, kan dat praktisch onwerkbaar zijn. Om die reden kan bepaald worden dat slechts voor bepaalde besluiten die de raad van toezicht belangrijk acht, een versterkte meerderheid of unanimiteit geldt.

Hiervoor in hoofdstuk 4 werd betoogd dat voor iedere stichting die een (vrijwillige of verplichte) raad van toezicht heeft geldt dat de raad betrokken zou moeten worden bij besluiten die ertoe kunnen leiden dat het stichtingsvermogen een andere bestemming krijgt, dat wil zeggen: besluiten tot doelwijziging, omzetting in een andere rechtsvorm, juridische fusie met en afsplitsing naar een stichting met een ander doel, oprichting van dochtervennootschappen, ontbinding van de stichting en/of bestemming van het liquidatiesaldo. Besluiten van de raad van toezicht op deze gebieden zijn naar mijn mening op zichzelf dusdanig belangrijk dat zij, afhankelijk van de samenstelling van de raad van toezicht, een gekwalificeerde meerderheid of instemming van bepaalde leden kunnen rechtvaardigen. Ook andere ingrijpende besluiten van de raad van toezicht, zoals het besluit een bestuurder te benoemen of te ontslaan, kunnen onderworpen worden aan een gekwalificeerde meerderheid teneinde te voorkomen dat zij te gemakkelijk genomen worden.

Sommige besluiten zijn van belang voor de aard van de werkzaamheden en de bevoegdheden van de raad van toezicht. Leden van de raad van toezicht zullen bijvoorbeeld controle willen houden op besluiten die de governancestructuur van de stichting betreffen en besluiten tot wijziging van de bevoegdheden van het bestuur en de raad van toezicht. Ook besluiten tot samenwerking met, fusie met of toetreding tot een groeps- of samenwerkingsverband kunnen leiden tot wijziging van de bevoegdheden van de raad van toezicht en de aard van de werkzaamheden van de raad van toezicht.

Bovendien zijn sommige besluiten belangrijk voor bepaalde groepen belanghebbenden. Als deze belanghebbenden een “eigen” lid van de raad van toezicht hebben benoemd of voorgedragen, zullen ze ook wensen dat “hun” lid betrokken is bij deze besluiten. Een subsidiërende gemeente, die een lid heeft voorgedragen of benoemd, zal bijvoorbeeld wensen dat dit lid betrokken is bij besluiten tot het doen van grote investeringen. Het kan ook wenselijk zijn te regelen dat bepaalde leden van de raad vanwege hun deskundigheid moeten instemmen met specifieke besluiten.

Om verschillende van de hiervoor genoemde redenen kunnen de statuten een versterkte meerderheid, een quorum of instemming van bepaalde leden van de raad van toezicht (vetorechten) voorschrijven.4 Ook kan het instrument van meervoudig stemrecht worden gebruikt.

Uitgangspunt is dat ieder lid van de raad van toezicht één stem heeft, ook als er niets in de statuten of een reglement is geregeld. Voor NV’s en BV’s bepaalt de wet uitdrukkelijk dat de statuten aan een met name of in functie aangeduide commissaris meer dan één stem kunnen geven (artikel 2:140 en 250 lid 4 BW). Aan deze wettelijke regel is toegevoegd dat een commissaris niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere commissarissen tezamen. Vooralsnog bevat de wet voor leden van de raad van toezicht van een stichting geen vergelijkbare regeling. Onduidelijk is dan ook of het toekennen van meervoudig stemrecht aan een lid van de raad van toezicht nu reeds mogelijk is. Ik meen dat, ondanks het ontbreken van een wettelijke bepaling, voor bestuurders en leden van de raad van toezicht van een stichting hetzelfde geldt als voor bestuurders en commissarissen van een kapitaalvennootschap.5

In het Wetsvoorstel btrp is een bepaling opgenomen die duidelijk maakt dat meervoudig stemrecht voor leden van de raad van toezicht van de stichting mogelijk is (artikel 11 lid 5 Wetsvoorstel btrp). De statuten kunnen op grond van het Wetsvoorstel btrp bepalen dat aan een met name of in functie aangeduid lid van de raad van toezicht meer dan één stem wordt toegekend. Een voorbeeld van een in functie aangeduid lid van de raad van toezicht aan wie meer stemmen kunnen worden toegekend is de voorzitter. De MvT bij het Wetsvoorstel btrp noemt een ander voorbeeld van een lid met meervoudig stemrecht: het lid dat is benoemd door een subsidieverschaffer in het geval dat de subsidieverschaffer bedingt dat extra gewicht wordt toegekend aan het inzicht van dit door hem benoemde lid.

In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de regel voor NV’s en BV’s dat een commissaris niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere commissarissen tezamen ook geldt voor de raad van toezicht van de stichting.6 Ik meen dat deze begrenzing, hoewel de wet daar vooralsnog niets over bepaalt, ook zou moeten gelden voor de stichting. De gedachte is immers dat de overige leden van de raad van toezicht niet volledig buiten spel gezet mogen worden.

Het Wetsvoorstel btrp trekt wat dit betreft één lijn voor alle rechtspersonen en verklaart de begrenzing uitdrukkelijk ook van toepassing voor de stichting. Als de raad van toezicht vier leden heeft kunnen aan één lid bijvoorbeeld niet meer dan drie stemmen worden toegekend. Als de raad van toezicht bijvoorbeeld vier “gewone leden” heeft en daarnaast twee “bijzondere leden”, die op voordracht van of door een bepaalde groep of (overheids)instantie zijn benoemd, kan aan elk van de bijzondere leden vijf stemmen worden toegekend. Daarmee hebben de bijzondere leden niet individueel maar wel gezamenlijk een doorslaggevende stem of vetorecht, mits zij gelijk stemmen.7

Naast de mogelijkheid van meervoudig stemrecht is het (nu reeds) mogelijk om te bepalen dat een lid van de raad van toezicht, bijvoorbeeld de voorzitter, een doorslaggevende stem heeft ingeval van staking van stemmen. Staking van stemmen leidt er immers toe dat er geen besluit tot stand kan komen, hetgeen niet in het belang van de stichting zal zijn.

De combinatie van meervoudig stemrecht en een doorslaggevende stem is naar mijn mening in sommige gevallen niet mogelijk. Indien de raad van toezicht in totaal vier leden heeft kan niet aan één lid én drie stemmen én een doorslaggevende stem ingeval van staking van stemmen worden gegeven. Daarmee wordt de begrenzing immers feitelijk alsnog overtreden. Indien de raad van toezicht uit twee personen bestaat en aan één lid een doorslaggevende stem wordt toegekend, geldt mijns inziens hetzelfde als voor meervoudig stemrecht: dit leidt er toe dat het ene lid steeds besluiten kan doordrukken en het andere lid feitelijk buiten spel staat. Een regeling dat bij staking van stemmen het voorstel is verworpen ligt in dat geval meer voor de hand.

Discussie is mogelijk over de vraag of aan een ander dan een lid van de raad van toezicht een doorslaggevende stem kan worden toegekend ingeval van staking van stemmen. Sommigen menen dat wat betreft staking van stemmen in het bestuur de doorslaggevende stem weliswaar aan een ander kan worden toegekend, maar dat deze persoon deel moet uitmaken van een ander orgaan van de rechtspersoon.8 Andere auteurs menen dat ook een derde, die niet deel uitmaakt van een orgaan, kan worden aangewezen, maar dat hiervoor vereist is dat de statuten dit kenbaar maken.9

Een belangrijk argument tegen het betrekken van een derde is mijns inziens dat een derde, anders dan leden van de raad van toezicht, niet op grond van de wet gehouden is zich te richten naar het belang van de stichting en de daarmee verbonden onderneming of organisatie (zie dezelfde afweging hiervoor bij het toekennen van bevoegdheden aan een derde in geval van tegenstrijdig belang van alle leden van de raad van toezicht). Bovendien zal de derde in de meeste gevallen niet beschikken over informatie en/of deskundigheid die nodig is om de voor de stichting meest adequate beslissing te nemen.10 Een praktische oplossing zou daarom kunnen zijn om in de statuten of in een reglement te bepalen dat de raad van toezicht ingeval van staking van stemmen ten aanzien van bepaalde onderwerpen, bijvoorbeeld onderwerpen die de jaarrekening of de financiën van de stichting betreffen, advies moet inwinnen van een derde, bijvoorbeeld een onafhankelijke accountant of een andere deskundige. Vervolgens dient de raad van toezicht het voorstel, met inachtneming van dit advies, te heroverwegen en wordt het voorstel opnieuw in stemming gebracht in de vergadering. Daarbij blijft voor leden van de raad van toezicht ruimte voor een eigen belangenafweging; zij zullen in een voorkomend geval gemotiveerd van het advies kunnen afwijken.

In de literatuur is de vraag gesteld of regels met betrekking tot besluitvorming en stemmen door (het bestuur en) het toezichthoudende orgaan van een rechtspersoon in de statuten opgenomen moeten worden of dat zij ook in een reglement kunnen staan. Wat betreft sommige aspecten van besluitvorming bepaalt de (toekomstige) wet uitdrukkelijk dat zij in de statuten moeten worden vastgelegd.11 Zo geldt op grond van artikel 11 lid 5 Wetsvoorstel btrp bijvoorbeeld dat een regeling van meervoudig stemrecht binnen de raad van toezicht in de statuten opgenomen moet worden. Aangezien over vereiste meerderheden en quora niets geregeld is, bestaat discussie of dergelijke regels in een reglement opgenomen kunnen worden.12 Het verschil tussen statuten en een reglement is dat statuten inzichtelijk zijn voor derden middels het handelsregister en een reglement niet, tenzij het reglement bijvoorbeeld op een eigen, voor derden vindbare, website van de stichting is geplaatst. Een ander verschil is dat een besluit van de raad van toezicht dat is genomen in strijd met een reglement vernietigbaar is (art 2:15 lid 1 sub c BW), terwijl een besluit van de raad dat is genomen in strijd met een statutair voorgeschreven meerderheid of quorum nietig is (artikel 2:14 BW).13 Voor vernietiging van een besluit wegens het niet acht nemen van een reglementaire bepaling geldt dat de belanghebbende een erg korte termijn heeft om actie te ondernemen: binnen een jaar nadat hij van het besluit kennis heeft genomen moet hij de vernietiging inroepen (artikel 2:15 lid 5 BW).

Sommige auteurs menen dat in een reglement weliswaar afwijkingen van de normale besluitvorming (zoals een versterkte meerderheid) opgenomen kunnen worden, maar dat de statuten daarvoor wel een basis moeten bieden. De statuten dienen dus uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid van het vaststellen van een reglement.14 Volgens anderen kan de raad van toezicht in een reglement regels over gekwalificeerde meerderheden en quora opnemen, ook zonder een expliciete verwijzing in de statuten naar (besluitvorming in) een reglement.15

Hoewel de wet daar niets over bepaalt, meen ik dat het in beginsel de voorkeur heeft om regelingen over meerderheden en quora, net als een regeling over staking van stemmen, in de statuten op te nemen, aangezien dergelijke bepalingen essentieel zijn voor de geldigheid van het besluit en daarmee relevant zijn voor derden om in te kunnen zien. Voorbereidende aspecten van besluitvorming, zoals de wijze van oproeping voor een vergadering, zien op de totstandkoming van een besluit16 en kunnen naar mijn mening, evenals aspecten die zien op de vastlegging van reeds genomen besluiten, in ieder geval wel in een reglement opgenomen en uitgewerkt worden.

Als een lid van de raad van toezicht verhinderd is om een vergadering bij te wonen, kan hij overwegen een ander een volmacht te geven om namens hem de vergadering bij te wonen en in de vergadering een stem uit te brengen. Algemeen wordt echter aangenomen dat het slechts is toegestaan om een volmacht te geven aan een medelid van de raad van toezicht en niet aan andere personen.17 Net als het toekennen van een doorslaggevende stem aan een derde, zou beargumenteerd kunnen worden dat het onwenselijk of zelfs ongeoorloofd is om een derde namens het lid van de raad van toezicht deel te laten nemen aan de vergadering van de raad van toezicht. Voor de derde geldt immers geen wettelijke norminstructie; dat wil zeggen: hij hoeft zich niet te richten naar het belang van de stichting en de daarmee verbonden onderneming op grond van artikel 2:9 BW (tenzij dat in de volmacht uitdrukkelijk wordt opgenomen). Bovendien geldt voor een derde niet dat hij de eisen van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:8 BW in acht hoeft te nemen, aangezien hij niet bij de organisatie van de stichting betrokken is. Voorts beschikt de derde mogelijk niet over de benodigde informatie en voldoet hij wellicht niet aan de eisen (zoals deskundigheidsvereisten) die worden gesteld aan leden van de raad van toezicht. De taak van een lid van de raad van toezicht is een persoonlijke taak en gezegd kan worden dat een lid van de raad van toezicht zijn oordeel niet aan anderen dan eventueel medeleden van de raad van toezicht zou moeten overlaten.

Het is mijns inziens aan te raden om, ter voorkoming van discussies, uitdrukkelijk in de statuten te bepalen dat een lid van de raad van toezicht slechts aan zijn medeleden van de raad van toezicht een volmacht kan geven om namens hem de vergadering bij te wonen en daarin een stem uit te brengen. Aan een dergelijke statutaire bepaling kan toegevoegd worden dat een lid van de raad van toezicht slechts gevolmachtigde kan zijn voor één ander lid. Daarmee kan worden voorkomen dat een lid van de raad van toezicht stemmen gaat “ophalen” bij zijn medeleden die verhinderd zijn. Een volgende vraag is, of een lid van de raad van toezicht dat is verhinderd, degene die hij volmacht geeft geheel vrij kan laten ten aanzien van de wijze van stem uitbrenging. Met andere woorden: kan een lid van de raad van toezicht een blancovolmacht afgeven aan een medelid of moet hij een min of meer concrete steminstructie geven? In de literatuur wordt, mijns inziens terecht, aangenomen dat de volmacht betrekking moet hebben op een concrete en overzienbare situatie, zodat de volmachtgever zelf kan toekomen aan een verantwoorde bepaling bij voorbaat van de uit te brengen stem (een steminstructie dus).18 Onder omstandigheden is het denkbaar dat een lid voor een bepaalde vergadering een meer algemene volmacht aan het medelid geeft, bijvoorbeeld als de voorstellen waarover in de vergadering gestemd gaat worden (nog) niet exact omschreven zijn, maar wel globaal duidelijk is wat aan de orde gaat komen. Als voorwaarde blijft dan mijns inziens gelden dat de situatie voor de volmachtgever concreet en overzienbaar moet zijn.

Een discussie, die raakvlakken heeft met en voortborduurt op de discussie over de toelaatbaarheid van een stemvolmacht, is de discussie over de vraag of een lid van de raad van toezicht een stemovereenkomst met de andere leden van de raad en/of met anderen (derden) kan sluiten.

De taak van leden van de raad van toezicht is, evenals als de taak van bestuurders, een persoonlijke taak die in beginsel niet overdraagbaar is.19 Als gezegd komen besluiten van de raad van toezicht tot stand als vrucht van onderling overleg, waarbij rekening gehouden dient te worden met het belang van de stichting. Daarmee lijkt zich in beginsel niet te verdragen dat een lid van de raad van toezicht zich bij voorbaat middels een stemovereenkomst bindt ten aanzien van de uitoefening van zijn stem.

In de literatuur wordt beargumenteerd dat het stemrecht van een lid van de raad van toezicht (of een commissaris) geen voorwerp van contractuele binding kan zijn en dat een stemovereenkomst in de regel ongeoorloofd is.20 Sommige auteurs menen dat functionarissen van een rechtspersoon, zoals leden van de raad van toezicht, zich in beginsel wel contractueel kunnen binden, maar dat steeds moet worden bezien of tegen de concrete overeenkomst bezwaren bestaan, mede met het oog op het belang van de rechtspersoon.21

Mijns inziens zal bijvoorbeeld ongeoorloofd en dientengevolge nietig zijn een overeenkomst waarin een lid van de raad van toezicht zich bij voorbaat jegens een derde, bijvoorbeeld de instantie die hem heeft voorgedragen, verbindt om op een bepaalde manier te stemmen, bijvoorbeeld over de benoeming of het ontslag van een bestuurder.22 Mijns inziens strookt dit niet met het beginsel dat een lid van de raad van toezicht zich dient te richten naar het belang van de stichting en in het concrete geval zelfstandig en onafhankelijk dient af te wegen of het desbetreffende voorstel in het belang van de stichting en de daarbij betrokken belanghebbenden is.

Een lid van de raad van toezicht kan zich bijvoorbeeld wel binden om een bepaalde procedure te volgen wanneer hij dat wenselijk acht voor een correcte besluitvorming. Zo kunnen leden van de raad van toezicht bijvoorbeeld afspreken dat zij in geval van staking van de stemmen het advies van een derde zullen opvolgen (zie ook hiervoor).23 Ik merk daarbij op dat het meer voor de hand ligt om een dergelijke regeling in statuten of in een reglement op te nemen. Een contract geldt immers tussen bepaalde leden van de raad van toezicht terwijl statuten en een reglement gelden voor de op dat moment in functie zijnde leden van de raad van toezicht.