Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/III.D.4.2
III.D.4.2 Boedelbeschrijving, ook onderhands?
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS408247:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
In deze paragraaf sta ik zowel stil bij de boedelbeschrijving van de (materiele vereffenaar) executeur als bij de boedelbeschrijving van de (formele) vereffenaar. Een formele vereffenaar voldoet in tegenstelling tot de executeur ook de niet-opeisbare schulden.
Met 'bekwame spoed' wordt aangegeven dat betrokkene een ruimere tijd krijgt toegemeten dan bij het gebruik van de term'onverwijld'. Er is nog ruimte voor enig beraad of enig onderzoek., Parl. Gesch. Boek 3, p. 162. Hof Den Bosch besliste op 20 maart 2001, NJ 2002, 67 dat binnen bekwame tijd in de zin van art. 7: 23 BWeen termijn van ongeveer twee maanden moet worden verstaan. Thans is deze termijn bij consumentenkoop in de wet geregeld. § 2215 (1) BGB spreekt van'unverzuglich'.
MAYER/BONEFELD/WALZHOLZ/WEIDLICH, Testamentsvollstreckung, Angelbachtal: Zerb Verlag 2005, p. 49.
§ 2219 BGB. Zie ook art. 1031 BBW, 1029 Cc nieuw en art. 490, 553 en 580 ZGB. 'Ieder' rechtsstelsel ervaart de 'Inventaraufname' of 'l'inventaire du sucession' door de erfrechtelijke beheerder als vanzelfsprekend. Onder oud recht was in art. 4:1057 BW bepaald: 'Zij moeten eene boedelbeschrijving doen opmaken van de goederen der nalatenschap in tegenwoordigheid, of na bij behoorlijk exploit gedane oproeping der erfgenamen welke zich binnen het koninkrijk bevinden.'
§ 2220 BGB.
Indien er geen 'tenzijtje' is opgenomen in de regeling van afdeling 4.5.6 kan men hier alleen van afwijken door de executeur het beheer te ontnemen oftewel: 'voor zover de erflater de executeur het beheer heeft gelaten, gelden hiervoor de artikelen 4.4.6.3a-4.4.6.3d', MvA, nr. 6, p. 98 e.v. Parl. Gesch.Vast. p. 846. Onder oud recht was dit met zoveel woorden in art. 4:1065 BW bepaald.
MvA, nr. 12, p. 63, Parl. Gesch. Inv, p. 2156.
ASSER-PERRICK 6B, Erfrecht en schenking, Deventer: Kluwer 2005, nr. 524. In noot255 wordt eropgewezen dat indien de executeur voor de beschrijving de goederen in zijn macht had of het huis waarin deze zich bevinden heeft bewoond op grond van art. 674 Rv een eedvoorgeschreven is in geval van een notariele beschrijving. T.R. HIDMA,T & C Rv, Deventer: Kluwer 2005, Art. 674 Rv, Aantek. 1 geeft aan dat men van mening kan verschillen wie 'partij' is bij een boedelbeschrijving. In art.4:1057 oud BW werd de aanwezigheid van de erfgenamen wel degelijk op prijs gesteld en zo bepaalt § 2215 (3) BGB bijvoorbeeld dat de erfgenaam kan verlangen dat hij bij het opmaken van de boedelbeschrijving 'zugezo -gen' wordt.
Men zou kunnen stellen dat deze uit het beheer voortvloeiende verplichting alleen iets is tussen erflater en executeur bij de aanvang van zijn beheer en dat daarom de erfgenamen daar niet bij aanwezig hoeven te zijn, niet te verwarren met het feit dat zij recht hebben op een afschrift van de boedelbeschrijving. Interessant is de vraag die ASSER-PERRICK 6B, Erfrecht en schenking, Deventer: Kluwer 2005, nr. 523 stelt met betrekking tot het eventuele recht van de executeur om inzage of afschrift van bescheiden te vorderen in de zin van art. 843a Rv aangaande een rechtsbetrekking waarbij zijn rechtsvoorganger partij was. Is de executeur een rechtsopvolger? Via de redenering dat de executeur vertegenwoordiger is van erflater zou hij reeds op grond van de quasi-saisine een eigen recht hebben en hoeft hij zich niet als vertegenwoordiger van de erfgenamen (als rechtsopvolgers) te presenteren.
Art. 4:146 lid2 BW
ASSER-PERRICK 6B, Erfrecht en schenking, Deventer: Kluwer 2005, nr. 523 enKLAASSEN-LUIJTEN-MEIJER, Erfrecht, Deventer: Kluwer 2002, nr. 359 zijn van mening dat art. 4:119 BW, althans voor zover de schuldeiser bekend is en het adres onbekend is, niet alleen ten aanzien van legatarissen geldt, maar ten aanzien van alle schuldeisers.
Rechtbank Zutphen 4 februari 2003, Notafax 2003, 27. Er werdonder meer gestelddat er sprake was van verwaarlozing van de taken als executeur.
Hof Den Bosch 8 juli 1998, Kort Geding 1998, nr. 1495.
Zowel voor een executeur1als voor een vereffenaar is het opmaken van een boedelbeschrijving (waarin de schulden der nalatenschap in de vorm van een voorlopige staat zijn opgenomen) niet alleen een belangrijke taak (art. 4:146 lid2BW en art. 4:211 lid3BW),maar ook een taak die met bekwame spoed vervuld dient te worden.2 Dit is immers het vertrekpunt voor de 'vereffening.' De Duitsers hebben een lange ervaring op dit gebied:3
'Das Nachlassverzeichnis ist die Grundlage fur eine ordnungsmassige Amts-fuhrung undAbwicklung derTestamentsvollstreckung'.
Een goede aftrap is het halve werk. Men ziet deze verplichting4 zelfs als 'Selbstschutz.'
Erflater kan daarom zowel in ons recht als in het Duitse recht5 deexecu-teur daarvan dan ook niet vrijstelllen. Bij beheren6 hoort 'beschrijven'.
Voor de praktijk is interessant dat art 4:211 lid 3 BW uitdrukkelijk spreekt van een onderhandse of een notariele boedelbeschrijving. In art. 4:146 lid 2 BW wordt voor de executeur geen verwijzing naar de vorm gemaakt.
Wat is de achtergrond van de toevoeging 'onderhandse' in art. 4:211 lid 3 BW?
De keuze voor de mogelijkheid van een onderhandse boedelbeschrijving wordt in de parlementaire geschiedenis gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het, in geval van beneficiaire aanvaarding mogelijk moet zijn de kosten zo laag mogelijk te houden. De vraag of de boedel de kosten van een nota-riele boedelbeschrijving kan dragen, heeft de wetgever niet tot maatstaf willen maken aan de hand waarvan de geldigheid van de boedelbeschrijving beoordeeld moet worden.7 De praktijk zal zijn weg hier wel in vinden, maar het belangrijkste is dat er voor de kleinere boedels, een filosofie die ook ten grondslag ligt aan art. 4:16 BW, in ieder geval een soepele escape mogelijk is. De quasi-overeenkomst zal naar redelijkheid en billijkheid uitgevoerd moeten worden. Een notariele boedelbeschrijving kan'overdone' zijn.
Anders dan in art. 674 Rv hoeven blijkens art. 4:146 BWook niet de 'schulden' worden opgenomen, maar slechts een voorlopige staat. Hieruit blijkt mijns inziens ook duidelijk de speciesgedachte.
Het feit dat de argumenten voor de onderhandse boedelbeschrijving (kostenbesparing) net zo goedook bij een executele kunnen spelen en het 'voorlopige' karakter van de beschrijving, zijn voor mij reden om de onderhandse vorm van art. 4:211 lid3 BWook analoog toe te passen op de boedelbeschrijving die de executeur maakt en die daarmee nog meer het specieskarakter van art. 4:146 BW ten opzichte van art. 671 e.v. Rv bevestigt. Ook niet uit het oog verloren mag worden dat Meijers de executeur als een vereffenaar zag. Asser-Perrick8 volgt een kortere redenering en stelt zich op het standpunt dat nu de executeur de enige partij is bij de akte de boedelbeschrijving, ook in het geval dat een erfgenaam het vrije beheer mist, een boedelbeschrijving onderhands kan plaatsvinden. Ook in deze redenering met hetzelfde resultaat als hierboven kan ik mij vinden.9
Wat de positie van de legitimaris betreft bevat art 4:78 lid 2 BW nog een belangrijke waarborg. Op zijn verzoek kan onder meer de executeur opgeroepen worden om de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving in tegenwoordigheid van de verzoeker onder ede te bevestigen.
In het verlengde van het opmaken van de boedelbeschrijving moet de executeur de hem bekende schuldeisers oproepen10 tot indiening van hun vorderingen bij de boedelnotaris of, indien deze ontbreekt, bij een van de executeurs. Van belang is dat de aanmelding van een vordering de verjaring stuit. Voor de oproeping van schuldeisers zijn geen vormvoorschriften gegeven. In art. 4:119 BW is onder meer geregeld hoe de executeur moet handelen als hij het adres van een schuldeiser niet weet.11 De notaris die een verklaring van executele heeft afgegeven, dient zich als 'betrokken notaris' in het boedelre-gister in te schrijven in de zin van art. 4:186 lid 2 BW, zodat er ook een mogelijkheid bestaat dat de niet aangeschreven schuldeisers het adres van de executeur kunnen achterhalen.
Het niet voldoen aan de verplichting tot boedelbeschrijving kan een gewichtige reden zijn tot ontslag, art 4:149 BW. Dit is immers een belangrijke verplichting van de zijde van de executeur en 'opzegging' bij 'toerekenbare tekortkoming' past dan ook in de quasi-overeenkomstgedachte. Dat de verplichting tot boedelbeschrijving een van de belangrijkste verplichtingen van de executeur is, blijkt uit de benadering van de Rechtbank Zutphen12 in een ontslagprocedure. Als 'bewijs' dat de executeur zich wel degelijk met de nalatenschap heeft beziggehouden wordt opgemerkt: 'Zo is onder meer de boedelbeschrijving uitgevoerd.' Op 8 juli 1998 besliste Hof Den Bosch dat ook notarissen die hun benoeming tot executeur hebben aanvaard, verplicht zijn een boedelbeschrijving te doen opmaken van de goederen van de nalatenschap, en onder omstandigheden daartoe te veroordelen zijn in de zin van art. 3:296 BW.13