RvS, 11-03-2015, nr. 201311619/1/A3

201311619/1/A3.

Datum uitspraak: 11 maart 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 14 november 2013 in zaak nr. 13/3376 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 23 december 2010 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 241.200,00 wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Bij besluit van 6 mei 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete verlaagd tot € 121.100,00.

Bij uitspraak van 14 november 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 november 2014, waar [appellante], bijgestaan door mr. Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.D.R. van Motman en mr. R.W.J. Crommelin, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Ingevolge het tweede lid wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 18b, tweede lid, zoals dat ten tijde van belang luidde, wordt als beboetbaar feit tevens aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge artikel 18e, eerste lid, zoals dat ten tijde van belang luidde, kan een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid, zoals dat ten tijde van belang luidde, gelden de ter zake van de bij of krachtens deze wet beboetbaar gestelde feiten ten opzichte van elke persoon met of ten aanzien van wie het beboetbare feit is begaan.

Ingevolge artikel 18g, eerste lid, zoals dat ten tijde van belang luidde, is de boete, die ten hoogste voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 6.700,00, behoudens het tweede lid.

Ingevolge het tweede lid, zoals dat ten tijde van belang luidde, verhoogt de op grond van artikel 18e, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.

Ingevolge het derde lid, zoals dat ten tijde van belang luidde, stelt de minister beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor ieder beboetbaar feit worden vastgelegd.

Volgens artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (hierna: Beleidsregel) wordt een werkgever, indien hij niet (tijdig) bescheiden verstrekt waaruit het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal door zijn werknemer gewerkte uren blijken, voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000. De boete voor een overtreding van artikel 18b lid 2 van de Wmm wordt gematigd als de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter is dan zes maanden. In dat geval wordt de hoogte van de boete bepaald aan de hand van een in de Beleidsregels opgenomen tabel. Volgens deze tabel bedraagt de boete bij een arbeidsduur van maximaal een maand € 5.000, bij een arbeidsduur van meer dan een maar minder dan drie maanden € 7.000 en bij een arbeidsduur van drie tot zes maanden € 9.000.

Ingevolge het vierde lid bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, ingeval er sprake is van meer werknemers ten aanzien van wie overtredingen zijn begaan, uit de som van het per werknemer vastgestelde boetebedrag.

Ingevolge het vijfde lid wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van de Wmm als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete gehanteerd: 0,6 maal het boetenormbedrag.

2. Aan het besluit van 23 december 2010, dat in bezwaar gedeeltelijk is gehandhaafd, heeft de minister ten grondslag gelegd dat op 15 mei 2009 de onderneming van [appellante] door gemeenteambtenaren is geïnspecteerd, waarbij personen zijn aangetroffen die ten behoeve van de onderneming arbeid hebben verricht bestaande uit het oogsten dan wel sorteren van asperges. Een aantal van de aangetroffen personen wilde het bedrijf verlaten en is naar een tentenkamp gebracht. Het ging om 36 personen waarvan vervolgens de identiteit is vastgesteld. Bij brieven van 5 oktober 2009, 26 oktober 2009, 13 november 2009 en 6 juli 2010 heeft de minister van [appellante] stukken gevorderd als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. [appellante] heeft arbeidsovereenkomsten met de aangetroffen personen, met uitzondering van één van hen, overgelegd, maar van geen van hen documenten op grond waarvan het aantal gewerkte uren kan worden vastgesteld. Uit eveneens overgelegde loonstroken blijkt slechts het aantal uitbetaalde uren. [appellante] heeft volgens de minister derhalve niet voldaan aan de vordering en daarmee 36 beboetbare feiten als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm begaan. Hieruit volgt dat hij bevoegd was een bestuurlijke boete op te leggen. Bij het besluit van 6 mei 2013 is de boete verlaagd tot € 121.100,00, aangezien de Beleidsregel uit 2013 voor [appellante] gunstiger is dan de Beleidsregel die gold ten tijde van het eerdere besluit en omdat de redelijke termijn is overschreden. In zoverre heeft de minister het bezwaar gegrond verklaard.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij beboetbare feiten heeft begaan. Zij wijst daarbij op de uitspraak van de Afdeling van 28 juli 2010 in zaak nr. 200908704/1/H3, waarin is geoordeeld dat onder het begrip ‘aangetroffen persoon’ als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt begrepen een persoon die zowel fysiek aanwezig is in de onderneming als arbeid verricht ten behoeve van de onderneming. De rechtbank heeft miskend dat bij de controle van 15 mei 2009 geen personen werkend zijn aangetroffen. Sterker nog, de Arbeidsinspectie was niet ter plekke tijdens de controle van de onderneming, maar heeft slechts de gevolgtrekking gemaakt dat alle 36 personen die in het tentenkamp aanwezig waren, afkomstig waren van de onderneming. Uit geen van de stukken blijkt welke persoon waar, wanneer en onder welke omstandigheden is aangetroffen. Dit kan niet worden afgeleid uit de getuigenverklaringen en processen-verbaal van bevindingen, noch uit de administratie van het taxibedrijf dat de personen vanaf de onderneming naar het tentenkamp zou hebben vervoerd, en ook niet uit de lijst met namen van de 36 personen die door een onbekende gemeenteambtenaar is opgesteld, nu deze niet ter plaatse is opgemaakt en ongedateerd is, zodat ook niet vaststaat dat deze op de dag van de controle is opgemaakt. Dit kan evenmin worden afgeleid uit de formulieren die de 36 personen zelf hebben ingevuld, aldus [appellante].

Ingeval geoordeeld wordt dat de 36 personen in dienstbetrekking stonden bij haar als werkgever, betoogt [appellante] dat zij voldoende bescheiden heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij loon en vakantiebijslag heeft betaald. De rechtbank heeft miskend dat van de elf aspergesorteerders het aantal gewerkte uren wel uit de loonstroken blijkt. Dat dit aantal uren niet overeenkomt met de door de desbetreffende personen genoteerde uren, kan haar niet worden tegengeworpen, aldus [appellante].

3.1. Ingevolge artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, zoals dat ten tijde van belang luidde, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 28 juli 2010 in zaak nr. 200908704/1/H3 moet onder het criterium ‘aangetroffen persoon’ worden verstaan een persoon die fysiek aanwezig is in en arbeid verricht ten behoeve van de onderneming, het bedrijf of de inrichting. Uit deze uitspraak noch uit de tekst van voormelde bepaling volgt dat een persoon tegelijkertijd zowel fysiek als werkend moet zijn aangetroffen. Uit het boeterapport van 5 januari 2010 volgt dat op 15 mei 2009 een controle door gemeenteambtenaren en andere handhavingsinstanties heeft plaatsgevonden. In de nabijheid van het bedrijf van [appellante] waren inspecteurs van de Arbeidsinspectie aanwezig. Buitengewoon opsporingsambtenaar [naam opsporingsambtenaar] heeft in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 15 mei 2009 verklaard ongeveer 40 arbeidsmigranten buiten bij de ingang van het bedrijf van [appellante] te hebben zien staan en ongeveer twintig in de kantine. Dit komt overeen met de getuigenverklaring van gemeenteambtenaar [naam gemeenteambtenaar] die een dertigtal personen op de oprit van het bedrijf van [appellante] heeft zien staan en in de kantine een twintigtal personen heeft zien zitten. Zowel [opsporingsambtenaar] als [gemeenteambtenaar] heeft gezien dat van deze personen verschillende personen zijn ingestapt in taxibusjes die waren geregeld door een andere gemeenteambtenaar, zo volgt uit het proces-verbaal van bevindingen en de getuigenverklaringen van [opsporingsambtenaar] en [gemeenteambtenaar]. Dat er taxivervoer heeft plaatsgevonden van het bedrijf van [appellante] naar het tentenkamp blijkt uit de administratie van het desbetreffende taxibedrijf en de drie getuigenverklaringen van de taxichauffeurs. Volgens de taxichauffeurs is onderweg niemand in- of uitgestapt. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister ervan uit mocht gaan dat de 36 personen die in het tentenkamp aanwezig waren afkomstig waren van het bedrijf van [appellante]. Dat er ter plaatse geen namenlijst is opgemaakt van de aangetroffen personen doet hieraan niet af. Voorts blijkt uit de door de 36 personen afgelegde verklaringen en uit de door [appellante] overgelegde arbeidsovereenkomsten en loonstroken dat de 36 personen daadwerkelijk arbeid hebben verricht ten behoeve van de onderneming van [appellante]. Bij brieven van 5 oktober 2009, 26 oktober 2009, 13 november 2009 en 6 juli 2010 heeft de minister van [appellante] stukken gevorderd als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Onder meer zijn ten aanzien van de 36 aangetroffen personen urenstaten, kilo-steeklijsten of andere bescheiden gevorderd waaruit het aantal gewerkte uren dan wel het aantal gestoken kilo’s blijkt. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet aan deze vordering heeft voldaan, aangezien zij geen stukken heeft overgelegd waaruit het aantal gewerkte uren blijkt. Uit de loonstroken volgt immers alleen het aantal uitbetaalde uren. Hieruit volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister bevoegd was om [appellante] voor het overtreden van artikel 18b, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wmm een boete op te leggen.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de boete onevenredig hoog is. Ten onrechte is haar financiële situatie niet van belang geacht. Met het oordeel dat zij door het herhaaldelijk overtreden van de Wmm en de Wet arbeid vreemdelingen zelf haar slechte financiële situatie heeft gecreëerd wordt zij in feite opnieuw bestraft. Dit is in strijd met het in artikel 6 van het EVRM neergelegde beginsel van ‘fair trial’. Bovendien heeft zij zichzelf niet bewust in een financieel slechte positie gebracht met de bedoeling om de hier voorliggende boete te ontlopen. Dat de boete dient te worden gematigd, gelet op haar financiële situatie, volgt ook uit de uitspraken van de Afdeling van 6 februari 2013 in zaak nr. 201203083/1/V6 en 14 maart 2012 in zaak nr. 201104160/1/A3. De oplegging van de boete is voorts in strijd met artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM inzake het recht op eigendom, aangezien als gevolg van de opgelegde boetes beslag is gelegd op haar bezittingen, die vervolgens zijn geveild, en zij haar bedrijf, woning en gronden is kwijtgeraakt, aldus [appellante].

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.

4.3. De verwijzing van de minister ter zitting bij de Afdeling naar eerdere uitspraken van de Afdeling waarin geen aanleiding werd gezien tot matiging van aan [appellante] opgelegde boetes kan er niet aan afdoen dat de minister de aangevoerde feiten en omstandigheden in het individuele geval dient te beoordelen zoals die zich op dat moment voordoen. [appellante] heeft in dit geval reeds in bezwaar haar slechte financiële positie gestaafd met financiële gegevens en bescheiden. Zo heeft zij stukken overgelegd waaruit blijkt dat de aan haar onderneming toebehorende registergoederen zijn geveild, welk bedrag dit heeft opgebracht en hoe de verdeling ervan onder de schuldeisers heeft plaatsgevonden. Ook heeft zij nieuwe dwangbevelen, een bankafschrift en een financieel jaaroverzicht overgelegd. In hoger beroep heeft [appellante] eveneens haar slechte financiële positie naar voren gebracht. Zij stelt dat de thans openstaande boetes die niet na de veiling zijn voldaan, nog afgezien van de hier opgelegde boete en die in zaak nr. 201311622/1/A3, in totaal € 872.750,00 bedragen. De minister heeft ter zitting bij de Afdeling verklaard dat de openstaande restvordering € 252.000,00 bedraagt. De exacte hoogte van de restvordering daargelaten, is de Afdeling thans van oordeel dat ieder zicht op betaling van de aan [appellante] opgelegde boetes ontbreekt. Voldoende aannemelijk is immers dat [appellante] als gevolg van de haar eerder opgelegde boetes een zeer forse schuldenlast heeft die verder zal oplopen door handhaving van het bestreden besluit. De onderneming van [appellante] is inmiddels gefailleerd en verkocht, zodat [appellante] die onderneming niet meer kan uitoefenen. Verder is van belang dat [appellante] thans een bijstandsuitkering ontvangt, het voor haar gezien haar leeftijd en gezondheidstoestand niet eenvoudig is inkomen te genereren en er geen vooruitzicht bestaat dat haar financiële situatie anderszins zal verbeteren. Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat [appellante], die in de jaren voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit in verband met overtreding van de Wmm een reeks zeer hoge boetes heeft opgelegd gekregen en wegens daarmee samenhangende strafbare feiten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur, afdoende heeft aangetoond geen reële mogelijkheden meer te hebben de nog openstaande eerder opgelegde boetes en de bij het bestreden besluit opgelegde boete te voldoen of in de afzienbare toekomst te voldoen terwijl voorts het risico op herhaling als zeer gering mag worden beschouwd. Gelet op deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat de opgelegde boete onevenredig is. Hoewel de hoogte van de boete op grond van de Beleidsregel juist is vastgesteld, dient deze daarom te worden gematigd tot nihil.

4.4. Het betoog slaagt. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 6 mei 2013 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 23 december 2010 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 14 november 2013 in zaak nr. 13/3376;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 mei 2013, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2011.0152.001;

V. herroept het besluit van 23 december 2010, kenmerk 071000032/04;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV. vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 399,00 (zegge: driehonderdnegenennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J. Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

w.g. Lubberdink w.g. Klein

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2015

176-805.