3.3.2.3 De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid

Naast schending van de algemene zorgplicht van een goed opdrachtnemer, komt de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ook tot uitdrukking in de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.1 De redelijkheid en billijkheid komt ook een derogerende werking toe.2 In hoeverre de civielrechtelijke zorgplicht in laatstgenoemde hoedanigheid tot uitdrukking komt, is de vraag.3 Theoretisch gezien kan de civielrechtelijke zorgplicht die tot uitdrukking kan komen in de redelijkheid en billijkheid, aan eventuele contractuele verplichtingen derogeren. Het ligt echter meer voor de hand dat sprake is van een aanvullende werking.4 Daarom beperk ik mij in deze subparagraaf tot de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. De beleggingsdienstverlener en cliënt sluiten een overeenkomst tot vermogensbeheer, respectievelijk een beleggingsadviesovereenkomst of een execution only-dienstverlening overeenkomst. Het uitgangspunt bij deze overeenkomst is contractsvrijheid, maar de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan dat veranderen. Op grond van deze aanvullende werking vloeien uit een overeenkomst niet alleen de overeengekomen rechtsgevolgen voort, maar is de overeenkomst aan te vullen met rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst uit de wet, de gewoonte of eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien.5 Indien tussen de beleggingsdienstverlener en cliënt een geschil ontstaat over een punt waarover het contract geen uitsluitsel geeft, kan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid uitkomst bieden.6

De civielrechtelijke zorgplicht komt in de aanvullende werking als volgt tot uiting. Zij volgt niet uit de wet of gewoonte, maar uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid.7 Evenals bij de algemene zorgplicht van een goed opdrachtnemer is de civielrechtelijke zorgplicht een concretere toepassing van de norm van de aanvullende redelijkheid en billijkheid. Zij belichaamt de specifieke verplichting die in het geval van beleggingsdienstverlening voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.8 Zoals op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid vereist is, wordt in de civielrechtelijke zorgplicht ook de aard van de overeenkomst meegenomen.9 Met de aanvulling van de verbintenis op grond van de redelijkheid en billijkheid gebaseerd op de civielrechtelijke zorgplicht, wordt een verbintenis tot het doen of juist nalaten van een handeling erkend.10

Schending van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid waarin de civielrechtelijke zorgplicht tot uitdrukking komt, levert een tekortkoming op indien de nakoming blijvend onmogelijk is. Deze tekortkoming leidt vervolgens tot wanprestatie. In verhouding tot de zorgplicht van een goed opdrachtnemer die voortvloeit uit de overeenkomst van opdracht valt te betogen dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een subsidiaire grondslag is. Uit de overeenkomst tot opdracht vloeit namelijk specifiek de verplichting voort om de belangen van de cliënt te behartigen, terwijl de aanvullende werking een meer algemene grondslag is. Men zou kunnen stellen dat de cliënt slechts terug dient te vallen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid indien de regels omtrent de overeenkomst van opdracht niet van toepassing zijn.11 Indien deze rangorde juist is, lijkt de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid bij beleggingsdienstverlening slechts een theoretische mogelijkheid te zijn waarin de civielrechtelijke zorgplicht tot uitdrukking komt. In paragraaf 3.3.2.2 kwam immers aan de orde dat bij zowel vermogensbeheer, als beleggingsadvies en execution only-dienstverlening sprake is van een overeenkomst van opdracht en de beleggingsdienstverlener dus is gehouden aan de zorgplicht van een goed opdrachtnemer ingevuld door de civielrechtelijke zorgplicht.