GiEA Curaçao, 13-09-2021, nr. CUR2017I00005

2. [ [GEVOEGDE PARTIJ SUB 2],

2. [ de naamloze vennootschap CHINDY’S N.V. (‘Chindy’s’),

wonend dan wel gevestigd in Curaçao,

gevoegde partijen aan de zijde van Avanti, hierna gezamenlijk te noemen [gevoegde partij sub 1] c.s.,

gemachtigden: mrs. M.R.B. Gorsira en S.F. Osepa.

Het procesverloop blijkt uit:

Vonnis is bepaald op heden.

De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet zijn betwist.

In 2003 heeft Marchena Hardware N.V. aan Seru Hulanda Real Estate N.V. (hierna: Seru Hulanda) in eigendom overgedragen (onder meer) het perceel grond van 125 m2 gelegen aan de Santa Rosaweg, meetbriefnummer 144/1935, hierna te noemen, ‘de driehoek’.

Avanti is sinds 2006 erfpachthoudster respectievelijk eigenares van drie aan voormeld perceel grenzende percelen.

In 2006 heeft Avanti verbouwingswerkzaamheden aan het restaurant uitgevoerd, waarbij zonder toestemming van Seru Hulanda een deel van de driehoek is bebouwd.

Naar aanleiding van de overbouw is tussen Seru Hulanda en [gedaagde in vrijwaring] - destijds achterligger van Avanti - een geschil ontstaan.

In 2009 heeft [gedaagde in vrijwaring] Avanti overgedaan aan [gevoegde partij sub 1]. In dat kader heeft [gedaagde in vrijwaring] ten gunste van [gevoegde partij sub 1] en Avanti een akte tot vrijwaring opgemaakt, waarin onder meer het volgende is bepaald:

[gedaagde in vrijwaring] wenst hierbij zekerheid te stellen en zich sterk te maken voor het voldoen van een eventuele vordering die Sehures op Avanti mocht blijken te hebben, welke vordering door Sehures (voorlopig) is vastgesteld op ANG 50.000,00. In dat verband verklaart [gedaagde in vrijwaring] uitdrukkelijk Avanti en [gevoegde partij sub 1] volledig te vrijwaren voor iedere vordering, tot welk bedrag dan ook, welke Sehures te eniger tijd met betrekking tot het grensoverschrijdende gedeelte [op de driehoek; het Gerecht] op Avanti mocht blijken te hebben, en alle eventueel door Avanti of [gevoegde partij sub 1 te maken kosten in verband met door Sehures tegen een van hen of beiden te entameren incasso- of rechtsmaatregelen op zich te nemen.

In 2016 heeft Seru Hulanda in rechte een vordering tegen Avanti ingesteld in verband met het grensoverschrijdende gedeelte. Bij het tussen Seru Hulanda en Avanti, met [gedaagde in vrijwaring] als gevoegde partij aan de zijde van Avanti, op 30 maart 2020 gewezen vonnis is als volgt beslist:

verklaart voor recht dat Avanti onrechtmatig jegens Seru Hulanda heeft gehandeld door zonder toestemming op de driehoek van Seru Hulanda te bouwen;

veroordeelt Avanti om binnen negen maanden na betekening van dit vonnis mee te werken aan de levering aan haar voor een lokale notaris van het perceel kadastraal omschreven in rooibrief 144/1935, zulks tegen betaling door Avanti van een koopsom van NAf 50.000 kosten koper, te vermeerderen met een gebruiksvergoeding van NAf 25.000 in totaal voor het gebruik tot en met 2014 en met een vergoeding van NAf 5.000 per jaar voor het gebruik vanaf 1 januari 2015 tot de dag van de levering, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over NAf 50.000 vanaf 7 november 2016 tot de dag der algehele voldoening, zulks op straffe van een aan Seru Hulanda te betalen dwangsom van NAf 1.000 per dag dat Avanti in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van NAf 100.000;

veroordeelt Avanti in de kosten van het geding, aan de zijde van Seru Hulanda tot op heden begroot op NAf 750 aan griffierecht, NAf 288,45 aan oproepingskosten en NAf 2.625 voor salaris gemachtigde;

veroordeelt [gedaagde in vrijwaring] in de kosten van het geding, aan de zijde van Seru Hulanda tot op heden begroot op NAf 2.625 voor salaris gemachtigde;

[…]

Avanti heeft aan het vonnis voldaan door de uit hoofde van dat vonnis verschuldigde bedragen inclusief rente, kosten en nakosten aan Seru Hulanda te voldoen. In totaal heeft zij een bedrag van NAf 112.655,74 betaald, verdeeld in drie termijnen van respectievelijk NAf 100.000 op 25 mei 2020, NAf 5.000 op 4 juni 2020 en NAf 7.655,74 op 22 juni 2020. Avanti heeft daarvoor op 25 mei 2020 NAf 100.000 geleend van Katsu N.V. tegen een rentepercentage van 6,75% samengesteld per jaar. De notaris- en overdrachtskosten in verband met de overdracht van het perceel bedragen NAf 4.278,62.

Avanti vordert na vermeerdering van eis (akte van 16 november 2020), bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde in vrijwaring] tot betaling van:

Kort gezegd leggen Avanti en [gevoegde partij sub 1] c.s. aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde in vrijwaring] op grond van de in 2009 opgemaakte akte tot vrijwaring gehouden is Avanti te vrijwaren van alle door haar gemaakte kosten naar aanleiding van de veroordeling in het vonnis van 30 maart 2020.

Gedaagde in vrijwaring] stelt in de eerste plaats dat Chindy’s niet ontvankelijk is, omdat zij is opgehouden te bestaan. Voorts voert hij samengevat als verweer aan dat de vrijwaring niet is gegeven voor vorderingen van Seru Hulanda maar voor een niet bestaande vennootschap “Sehures”. Dit is volgens [gedaagde in vrijwaring] aan [gevoegde partij sub 1] te wijten en daarom ook aan Avanti toe te rekenen. Daarnaast heeft [gedaagde in vrijwaring] gesteld dat de akte tot vrijwaring door zijn echtgenote is vernietigd op grond van artikel 1:88 jo. 1:89 BW, zodat Avanti daarop geen beroep kan doen. Ook meent [gedaagde in vrijwaring] dat de vordering van Avanti niet kan slagen, omdat de betaling van het bedrag van NAf 112.655,74 niet valt onder de verplichting van [gedaagde in vrijwaring] als opgenomen in de akte van vrijwaring, terwijl de vordering van de advocaatkosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaat. Bovendien zijn deze kosten volgens [gedaagde in vrijwaring] niet op hem verhaalbaar, omdat deze zijn te wijten aan eigen schuld van Avanti, althans in redelijkheid voor rekening van Avanti dienen te blijven.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

Ontvankelijkheid Chindy’s N.V.

Gedaagde in vrijwaring] heeft zich op het standpunt gesteld dat Chindy’s N.V. niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat deze rechtspersoon door haar ontbinding is opgehouden te bestaan. In het handelsregister is vermeld dat Chindy’s N.V. per 1 januari 2019 in liquidatie verkeert en per 9 juli 2019 is ontbonden omdat volgens de vereffenaar geen bekende baten meer aanwezig waren. [gevoegde partij sub 1] c.s. stellen dat voor Chindy’s N.V. nog een potentieel niet vereffende bate – een (voorwaardelijke) vordering tegen [gedaagde in vrijwaring] uit wanprestatie in het geval de vrijwaringsvordering van Avanti tegen [gedaagde in vrijwaring] niet zou slagen - is opgekomen en dat zij daarom als ontbonden rechtspersoon nog in rechte als partij kan optreden. De weg van heropening van de vereffening hoeft volgens [gevoegde partij sub 1] c.s. niet te worden gevolgd.

De (voorwaardelijke) vordering als door Chindy’s bedoeld is geen onderwerp van dit geschil, nu Chindy’s slechts als gevoegde partij aan deze procedure deelneemt en deze procedure zelf geen vordering van Chindy’s als inzet heeft. Op dit moment heeft Chindy’s daardoor geen belang bij heropening van de vereffening, nog los van de vraag of zij daarvoor een afzonderlijke weg dient te volgen. Chindy’s zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

Is de vrijwaring afgegeven voor vorderingen van Seru Hulanda?

In de akte van vrijwaring is vermeld dat [gedaagde in vrijwaring] [gevoegde partij sub 1] en Avanti vrijwaart voor vorderingen die Sehures op Avanti heeft. Uit de akte volgt duidelijk dat het gaat om vrijwaring van mogelijk terechte aanspraken van de eigenaar van het perceel met meetbriefnummer 144/1935 in verband met de bebouwing daarvan door Avanti. Eigenaar van dat perceel is Seru Hulanda. Dat de naam van Seru Hulanda niet juist of onvolledig in de akte is vermeld omdat ten tijde van het opmaken van de akte de juiste naam van de rechtspersoon bij beide partijen niet bekend was, doet aan die bedoeling niet af. De vrijwaring heeft dan ook te gelden voor vorderingen van Seru Hulanda.

Vernietiging op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c jo. 1:89 BW?

Gedaagde in vrijwaring] meent dat Avanti geen beroep kan doen op de akte van vrijwaring, omdat zijn echtgenote deze vanwege het ontbreken van haar toestemming als bedoeld in artikel 1:88 BW op grond van artikel 1:89 BW heeft vernietigd.

In artikel 1:88, lid 1, sub c BW is bepaald dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Het vijfde lid van dat artikel behelst een uitzondering op het toestemmingsvereiste voor directeur-grootaandeelhouder van een naamloze of besloten vennootschap.

De door [gedaagde in vrijwaring] afgegeven vrijwaring betreft – zoals ook Avanti, [gevoegde partij sub 1] en [gevoegde partij sub 2] stellen – geen rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:88 BW waarvoor toestemming van de echtgenoot is vereist. De vrijwaringsakte is opgemaakt in het kader van de verkoop van (de oprichtersrechten van) Avanti aan [gevoegde partij sub 1]. De bedoeling van de akte is om Avanti de ongehinderde eigendom te verschaffen van het perceel en het daarop gebouwde restaurant en Avanti te vrijwaren van claims van Seru Hulanda die als gevolg van grensoverschrijdende en onrechtmatige bouw zijn ontstaan in de periode voor overdracht van (de oprichtersrechten van) Avanti door [gedaagde in vrijwaring] aan [gevoegde partij sub 1]. Het gaat aldus om een conformiteitsgarantie uit hoofde van artikel 7:17 BW die samenhangt met de verkoop van (de oprichtersrechten van) Avanti tussen [gedaagde in vrijwaring] en [gevoegde partij sub 1] . [gedaagde in vrijwaring] heeft daarbij een garantie gegeven voor zijn eigen verplichtingen, niet voor de verplichtingen van een derde. Dit zou anders zijn indien [gedaagde in vrijwaring] zich tegenover Seru Hulanda had verbonden tot nakoming van de verplichtingen van Avanti. Daarvan is echter geen sprake. Seru Hulanda is geen partij in de akte van vrijwaring. Van vernietiging op grond van artikel 1:89 BW kan dan ook geen sprake zijn. Dit betekent dat Avanti zich kan beroepen op de akte van vrijwaring.

Omvang vrijwaring en schadebeperkingsplicht

De vraag die vervolgens aan de orde is, is of de door Avanti gevorderde bedragen onder de vrijwaringsplicht uit de akte van vrijwaring vallen.

De vrijwaring betreft volgens de akte iedere vordering die Seru Hulanda met betrekking tot het grensoverschrijdende perceel mocht blijken te hebben en alle door Avanti of [gevoegde partij sub 1] in dat verband te maken kosten. Behoudens hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de declaraties van Murray Advocaten, moet worden vastgesteld dat de bedragen die Avanti in deze procedure van [gedaagde in vrijwaring] vordert rechtstreeks verband houden met de vordering van Seru Hulanda uit hoofde van de grensoverschrijding.

Dit geldt in de eerste plaats voor de koopsom en de gebruikersvergoeding. Avanti had deze immers niet hoeven betalen, als [gedaagde in vrijwaring] de kwestie met Seru Hulanda voorafgaand aan de verkoop had opgelost en Seru Hulanda dus geen vordering op Avanti had gehad. Dat Avanti de gehele driehoek en niet slechts het bebouwde deel geleverd heeft gekregen, doet daaraan niet af. Avanti is immers veroordeeld tot afname van het gehele perceel. Overigens heeft Avanti onweersproken gesteld dat het perceel, voor zover het niet is bebouwd, onbruikbaar is en dat zij daarvan geen profijt heeft.

Voorts volgt uit de akte van vrijwaring dat partijen hebben afgesproken dat [gedaagde in vrijwaring] Avanti ook zal vrijwaren voor alle door Avanti te maken kosten voor juridische bijstand in verband met de vordering van Seru Hulanda. Op grond van deze afspraak dient [gedaagde in vrijwaring] de werkelijk gemaakte kosten aan Avanti te vergoeden. De gevorderde bedragen ter zake de declaraties van Murray Advocaten zien kennelijk op werkzaamheden die zijn verricht in het kader van een mogelijke verkoop aan Ackerman. Nu [gedaagde in vrijwaring] de bedragen en de relevantie van die werkzaamheden betwist en de werkzaamheden en daaraan bestede tijd niet zijn gespecificeerd door Avanti, zal dat deel van de vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Wat betreft de facturen van het kantoor van de huidige gemachtigden van Avanti had het gelet op de gestelde substantiële werkzaamheden op de weg van [gedaagde in vrijwaring] gelegen deze gemotiveerd te betwisten. Dit heeft hij niet gedaan. Zo heeft hij bijvoorbeeld niet gesteld dat de advocaatkosten die hijzelf als gevoegde partij in diezelfde procedure heeft moeten maken aanzienlijk lager waren.

Voor het overige heeft [gedaagde in vrijwaring] de hoogte van de vordering niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

Gedaagde in vrijwaring] stelt nog dat de schade niet op hem verhaalbaar is, omdat het feit dat Avanti schadeplichtig is geworden jegens Seru Hulanda is te wijten aan eigen schuld, dan wel omdat de schade in redelijkheid voor rekening van Avanti dient te blijven. Daartoe heeft hij gesteld dat Avanti in de hoofdzaak slecht verweer heeft gevoerd en ook heeft nagelaten om hoger beroep in te stellen, waarmee zij niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Reeds omdat [gedaagde in vrijwaring] in de hoofdzaak gevoegde partij aan de zijde van Avanti was en zelfstandig verweer heeft gevoerd, kan hij de schade niet toeschrijven aan gebrekkig verweer. Ook het verweer van [gedaagde in vrijwaring] in de hoofdzaak heeft immers geen standgehouden. Voorts is [gedaagde in vrijwaring] zelf evenmin in hoger beroep gekomen van het vonnis. De schade voor Avanti als gevolg van het vonnis in de hoofdzaak is daarmee een gegeven en werkt in volle omvang door in de vrijwaring.

Conclusie en proceskosten

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van Avanti worden toegewezen, met uitzondering van de kosten van Murray Advocaten ten bedrage van NAf 6.747,59. De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd. Aan toewijzing van een hogere rente staat artikel 6:119 BW in de weg.

Gedaagde in vrijwaring] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Avanti tot op heden begroot op NAf 5.195,54 aan beslagkosten en NAf 4.000 aan gemachtigdensalaris. De gevorderde nakosten en rente zal worden toegewezen als in de beslissing vermeld.

Het Gerecht:

verklaart Chindy’s N.V. niet-ontvankelijk;

veroordeelt [gedaagde in vrijwaring] tot betaling aan Avanti van NAf 122,655,74, vermeerderd met een wettelijke rente over NAf 100.000 vanaf 25 mei 2020 en de wettelijke rente over NAf 12.655,74 vanaf 22 juni 2020, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde in vrijwaring] tot betaling aan Avanti van NAf 4.278,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde in vrijwaring] tot betaling aan Avanti van NAf 43.032,18, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde in vrijwaring] in de proceskosten, aan de zijde van Avanti tot op heden begroot op NAf 9.195,54, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op NAf 250,- zonder betekening en NAf 400,- in geval van betekening, en indien deze kosten niet binnen veertien dagen zijn betaald te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en op 13 september 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

mb

2. [ [EISER IN HET INCIDENT SUB 2],

2. [ de naamloze vennootschap CHINDY’S N.V.,

wonend dan wel gevestigd in Curaçao,

eisers in het incident tot tussenkomst en voeging, hierna: ‘Chindy’s c.s.’,

gemachtigden: mrs. M.R.B. Gorsira en S.F. Osepa,

in de zaak van

STICHTING PARTICULIER FONDS AVANTI,

gevestigd in Curaçao,

eiseres in de vrijwaringszaak, verweerder in het incident tot tussenkomst en voeging, hierna: ‘Avanti’,

gemachtigde: mr. M.R.B. Gorsira,

tegen

[GEDAAGDE IN VRIJWARING],

wonend in Curaçao,

gedaagde in de vrijwaringszaak, verweerder in het incident tot tussenkomst en voeging, hierna: ‘[gedaagde in vrijwaring],

gemachtigde: mr. V.P. Maria.

Het procesverloop in de vrijwaringszaak en in het incident blijkt uit:

Vonnis is bepaald op heden.

In de vrijwaringszaak

Gelet op het verzoek van [gedaagde in vrijwaring] om pleidooi in de vrijwaringszaak, zal gelegenheid worden gegeven voor pleidooi.

In het incident tot voeging en tussenkomst

Aannemelijk is dat Chindy’s c.s. nadelige gevolgen kunnen ondervinden van de uitkomst van de procedure, in het bijzonder wat betreft het verweer van [gedaagde in vrijwaring] bij conclusie van dupliek dat zijn echtgenote de door hem afgegeven vrijwaringen heeft vernietigd. Gelet op het late moment van dit verweer is het voegingsverzoek niet als tardief aan te merken. Ook overigens komt de verzochte voeging niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

Dat laatste zou wel het geval zijn indien (tevens) de tussenkomst wordt toegestaan. De vorderingen die Chindy’s c.s. tegen [gedaagde in vrijwaring] beogen in te stellen betreffen een zaak op zich - de ontbinding van een tussen hen gesloten overeenkomst met terugbetaling en schadevergoeding - waarin andere feitelijke en rechtsvragen aan de orde zijn dan in deze vrijwaringszaak, en welke zaak eventueel ook goed afzonderlijk van deze, zich in de laatste fase bevindende vrijwaringszaak kan worden gevoerd.

Op het door [gedaagde in vrijwaring] gevoerde ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot de ontbonden rechtspersoon Chindy’s N.V. hebben Chindy’s c.s. nog niet kunnen reageren. Het komt doelmatig voor dat verweer in het kader van het voegingsverzoek buiten beschouwing te laten, en daarop in de vrijwaringszaak zelf te beslissen. Geen van partijen wordt daardoor in de procesvoering geschaad.

Op grond van het voorgaande zal worden beslist als hierna omschreven, met een daarbij passende beslissing over de proceskosten.

Het Gerecht:

In het incident

staat Chindy’s c.s. toe zich in de vrijwaringszaak aan de zijde van Avanti te voegen;

wijst af het verzoek van Chindy’s c.s. tot tussenkomst;

compenseert de proceskosten in het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de vrijwaringszaak

geeft partijen in de vrijwaringszaak, daaronder begrepen de gevoegde partij, gelegenheid voor pleidooi op 23 juni 2021 om 14.30 uur;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en op 31 mei 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

mb