7.6.2 Toetsing van de arm’s length benadering

De voorgestelde regeling tegen onderkapitalisatie kan alleen van toepassing zijn indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam. Bovendien kan zij van toepassing zijn indien eenzelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 8b blijkt dat voor het constateren van gelieerdheid van belang is dat de aandeelhouders, de toezichthouders en/of de bestuurders voldoende zeggenschap hebben om invloed uit te oefenen op de vaststelling van de prijzen voor de transacties die tussen de betrokken lichamen plaatsvinden. De voorgestelde regeling tegen onderkapitalisatie heeft een vergelijkbare achtergrond. Zij kan namelijk alleen van toepassing zijn wanneer de crediteur een zekere mate van (middellijke) controle uitoefent over de debiteur. Alleen dan kan de crediteur immers de financieringswijze van de debiteur (middellijk) beïnvloeden. Zou de voorgestelde regeling tegen onderkapitalisatie onderscheid maken naargelang de rente bij de crediteur is onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting dan is zij in wezen vergelijkbaar met de Britse regeling tegen onderkapitalisatie die gold in de periode 1998 – 2004. Conform de Thincap-zaak behoeft een dergelijke regeling alleen te worden getoetst aan de vrijheid van vestiging.

Het komt mij voor dat de toetsing van de gemodificeerde regeling tegen onderkapitalisatie eveneens langs de lijnen van de Thin Cap zaak kan verlopen. Zij is daarom in beginsel belemmerend omdat de fiscale situatie van een ingezeten debiteur die rente is verschuldigd aan een niet-ingezeten gelieerde crediteur minder gunstig is dan die van de debiteur die rente is verschuldigd aan een ingezeten gelieerde crediteur. Deze belemmering wordt echter geneutraliseerd wanneer de rente die bij de debiteur niet in aftrek is gekomen op grond van een belastingverdrag bij de crediteur wordt geherkwalificeerd in dividend en dientengevolge niet in de heffing wordt betrokken.

Wordt de belemmering niet geneutraliseerd, dan rijst de vraag of zij wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om ontwijking van het nationale belastingrecht te bestrijden. Het antwoord op deze vraag luidt in beginsel bevestigend aangezien de gemodificeerde regeling tegen onderkapitalisatie is gebaseerd op het arm’s length-beginsel. Zelf wanneer de voorwaarden van de transactie niet arm’s length zijn, is het volgens het Hof van Justitie EG echter mogelijk dat de belastingplichtige er zakelijke reden voor heeft. De belastingplichtige moet daarom in staat worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. De nationale rechter kan dan aan de hand van zijn specifieke geval beoordelen of sprake is van belastingontwijking.

De regeling tegen onderkapitalisatie kan ook van toepassing zijn als de vordering is verstrekt door een onafhankelijke derde. Dat is het geval wanneer zij is gegarandeerd door een gelieerd lichaam en zij niet of niet voor dezelfde hoofdsom zou zijn verstrekt zonder de garantie. De rente op deze vordering blijft dan buiten aanmerking bij het bepalen van de winst van de debiteur. Zij komt op grond van het voorgestelde vierde lid van art. 10 in aftrek bij de garantiegever. Deze bepaling verbindt aan de aftrek van de rente bij de garantiegever de voorwaarde dat zij bij de debiteur op grond van het arm’s length-beginsel niet in mindering op de winst is gekomen. Naar het mij voorkomt, is deze eis ingevolge Schempp toelaatbaar.

De gemodificeerde regeling tegen onderkapitalisatie valt niet onder het bereik van art. 24, lid 4, OESO modelverdrag aangezien zij in overeenstemming is met het arm’s length-beginsel. De regeling komt evenmin in strijd met het vijfde lid van de non-discriminatiebepaling van het OESO modelverdrag aangezien zij niet discrimineert op grond van het inwonerschap van de aandeelhouder.

Het is dus mogelijk om de maatregel tegen onderkapitalisatie zo vorm te geven dat onderscheid wordt gemaakt naargelang de rente bij de crediteur is onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting.