2.3.1 Inleiding

Er bestaan twee redenen waarom ik in dit proefschrift wil stilstaan bij de trias politica en rechtsvinding respectievelijk rechtsvorming door de rechter. De eerste is dat de Hoge Raad met de introductie van de term ‘ernstig verwijt’ bij zowel interne als externe bestuurdersaansprakelijkheid is afgeweken van de letterlijke bewoordingen van de wettekst van art. 2:9 BW (oud) en art. 6:162 BW. Dit doet voorts de vraag ontstaan of de Hoge Raad daarmee ook is afgeweken van de ratio en strekking van deze bepalingen. De tweede reden is dat de Hoge Raad de ernstigverwijtmaatstaf kwalificeert als een ‘hoge drempel’ voor zowel interne (Willemsen/NOM)1 als externe (Hezemans Air en RCI/Kastrop)2 bestuurdersaansprakelijkheid. Naar mijn mening is uit de wetsgeschiedenis niet op te maken dat de wetgever heeft voorzien in deze ‘hoge drempel’ (wat die hoge drempel exact inhoudt, blijft overigens, bij gebreke van een referentiekader ten opzichte waarvan die drempel dan hoog is, onduidelijk). De vraag is of de Hoge Raad hier rechtspolitiek heeft bedreven (hetgeen het prerogatief van de wetgever is) of slechts rechtsvormend heeft opgetreden in de zin dat hij invulling en uitleg heeft gegeven aan reeds door de wetgever beoogde normen.