Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-09-2013, nr. 200.106.352-01

Op 23 augustus 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, die niet tot een schikking heeft geleid.

[appellant] heeft op 23 oktober 2012 een memorie van grieven genomen, met producties.

PostNL heeft op 12 februari 2013 een memorie van antwoord genomen;

Vervolgens heeft [appellant] op 9 april 2013 een akte overlegging producties, tevens houdende vermindering van eis genomen, en PostNL op 7 mei 2013 een antwoordakte.

Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Tegen de uitgebreide weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.19 van het vonnis van 14 december 2011 zijn geen grieven vastgesteld. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan.

Samengevat gaat het in deze procedure om het volgende.

[appellant], geboren [in 1948], is sinds 15 augustus 1990 in dienst van PostNL, (althans haar rechtsvoorgangsters die in het navolgende allemaal als PostNL worden aangeduid). Totdat hij tijdens het bezorgen van post op de fiets door een auto werd aangereden op 2 november 2006, werkte hij als postbode.

Na het ongeluk is [appellant] gedeeltelijk in zijn eigen arbeid gere-integreerd.

De bedrijfsarts heeft op 25 oktober 2007 gerapporteerd dat [appellant] voor 100% arbeidsgeschikt is voor passend werk met ingang van 29 oktober 2007. Wel is hij beperkt ten aanzien van de rechtervoet en kan hij niet lopen, staan, zitten met dat been naar beneden, voor autorijden en fietsen en kan hij het gewone werk van postbode niet langer verrichten.

Sedert 29 oktober 2007 verricht [appellant] aangepast werk, dat bestaat uit het verwerken van de post uit de postbussen en het sorteren en "instraten" van door anderen te bezorgen post.

De arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] van ArboNed heeft op 18 januari 2008 gerapporteerd dat [appellant] niet langer geschikt is voor zijn eigen werk en dat dat werk ook niet passend is te maken, maar dat hij wel geschikt is voor ander werk bij PostNL, dan wel ander werk op de arbeidsmarkt. Op verzoek van PostNL heeft UWV op 9 april 2008 een deskundigenoordeel uitgebracht over de passendheid van de, hiervoor onder 2.2. omschreven, aangeboden deeltaken. UWV meldt dat [appellant] vanaf eind oktober 2007 aangepast eigen werk gedurende gemiddeld 34 uur per week verricht en dat er op zich geen verschil van inzicht bestaat of dit werk als passend kan worden aangemerkt. Verder kon UWV geen antwoorden geven omdat [appellant] heeft geweigerd mee te werken aan een werkplekonderzoek.

Op 21 augustus 2008 heeft PostNL aan [appellant] bericht dat hij blijvend arbeidsongeschikt is voor zijn eigen functie en dat de medische beperkingen van dien aard zijn dat binnen de vestiging Drachten geen passende werkzaamheden voorhanden zijn voor de volledige contractsomvang van 37 uur per week.

PostNL schat de omvang van de uit te voeren werkzaamheden in op 21 uur per week. [appellant] doet er (veel) langer over.

Op verzoek van PostNL heeft [arbeidsdeskundige], voornoemd, op 6 oktober 2008 een onderzoek naar de passendheid van deze werkzaamheden ingesteld en bericht dat de werkzaamheden "op het randje van passend" zijn, met een lichte overschrijding op het aspect staan bij het instraten, waardoor [appellant] ongeveer een kwartier tot een half uur vertraging oploopt.

[appellant] ontvangt geen Wia-uitkering, omdat zijn theoretisch loonverlies daarvoor niet groot genoeg is.

Op 10 december 2008 heeft PostNL [appellant] bericht dat met ingang van die datum hij nog maar salaris voor 21 uur uitbetaald krijgt en dat hij voor de overige uren een werkloosheidsuitkering kan aanvragen. Vanaf dat moment heeft PostNL [appellant] naar 21 uur per week uitbetaald. Feitelijk is [appellant] nog meer gekort, naar aanleiding van de procedure heeft PostNL in november 2011 € 6.840,45 bruto nabetaald.

PostNL heeft op 23 maart 2009 een verzoekschrift tot gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Dit verzoek is op 11 juni 2009 afgewezen omdat dit volgens de kantonrechter niet de juiste weg was voor de oplossing van het conflict tussen partijen.

[appellant] is in 2010 en 2011 feitelijk meer dan 21 uur op het werk aanwezig geweest. In 2010 heeft hij enige tijd, naast de onder 2.2 weergegeven werkzaamheden, ook aangetekende post bezorgd.

[appellant] is van mei tot november 2009 en van 27 januari 2011 tot en met 29 mei 2011 volledig arbeidsongeschikt geweest. Over die perioden heeft PostNL hem per saldo (na de onder 2.7 bedoelde nabetaling) geen loon uitbetaald.

[appellant] heeft in eerste aanleg aanvulling van het hem uitbetaalde loon c.a. tot dat behorend bij 37 uur per week gevorderd, vanaf december 2008 tot het einde van de dienstbetrekking, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, wettelijke rente en incassokosten.

De kantonrechter heeft, onder verwijzing naar HR 30 september 2011, LJN BQ8134, overwogen dat partijen verdeeld zijn over de passende arbeid, niet zozeer de aard als wel de omvang daarvan. Door deze verdeeldheid is de passende arbeid niet de bedongen arbeid geworden, althans is eerst na drie jaar de passende arbeid, voor het niet betwiste deel van 21 uur, de bedongen arbeid geworden. Dit oordeel wordt aangevallen in de grieven I en III. Dit betekent volgens de kantonrechter dat in de periode voor december 2011 [appellant] geen recht meer had op betaling van loon bij ziekte, omdat de maximale periode van 104 weken van artikel 7:629 BW reeds was verstreken. Dit oordeel wordt aangevallen in grief II.

Voorts overweegt de kantonrechter dat [appellant] geen recht heeft op loon over meer dan 21 uur per week, omdat uit het rapport van de arbeidsdeskundige blijkt dat [appellant] 21 uur productieve arbeid kan verrichten, terwijl [appellant] geen gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij voor 37 uur per week loonvormende arbeid kan verrichten. Dit oordeel wordt aangevallen in grief IV.

Grief V heeft een ten opzichte van grief IV subsidiair karakter. Daarin wordt betoogd dat [appellant] in ieder geval over de gewerkte uren moet worden uitbetaald, terwijl grief VI klaagt over het verwerpen van een bewijsaanbod.

De kantonrechter heeft terecht verwezen naar HR 30 september 2011, LJN BQ8134, NJ 2013, 187 (met noot Verhulp). In dat arrest wordt overwogen dat het wettelijke stelsel ten aanzien van de loondoorbetaling bij ziekte inhoudt dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald inart. 7:629 BW lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende de periode waarin de arbeidsovereenkomst voortduurt, de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW). Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ookart. 6:248 BW lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden.

Vast staat dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de passende werkzaamheden die [appellant] verricht de bedongen arbeid is geworden. Weliswaar zijn partijen het erover eens dat de werkzaamheden bedoeld onder 2.2. passend zijn, maar zij hebben van meet af aan een ander standpunt ingenomen over de duur van die werkzaamheden. Dat de arbeidsovereenkomst expliciet dan wel stilzwijgend is gewijzigd, kan dan ook niet worden aangenomen. [appellant] heeft er niet op mogen vertrouwen dat zijn arbeidsovereenkomst was gewijzigd in die zin dat hij 37 uur per week de onder 2.2 bedoelde werkzaamheden diende te verrichten. Dat op de werkvloer, al dan niet onder invloed van nukkige computersystemen, [appellant] soms voor 37 uur werd ingeroosterd, maakt dit niet anders. Het officiële standpunt van PostNL was [appellant] afdoende bekend. Nu [appellant] zich zelf verzette tegen aanpassing van de arbeidsovereenkomst tot een van 21 uur passende arbeid, kan hij niet, ook niet subsidiair, zich op een arbeidsovereenkomst van die inhoud beroepen, omdat bij een dergelijk selectief redeneren het door de Hoge Raad bedoelde evenwicht wordt verstoord.

De grieven I tot en met III stuiten alle op het bovenstaande af.

De kern van het geschil tussen PostNL en [appellant] wordt naar 's hofs oordeel gevormd door de vraag - die wordt ontsloten door de grieven IV en V - of PostNL afdoende aan haar verplichtingen uit artikel 7:658a BW heeft voldaan. Daarbij gaat het erom of het aanbod van 21 uur werkzaamheden als bedoeld in 2.2 het maximale aanbod aan passend werk is dat van PostNL kon worden gevergd. [appellant] stelt immers dat er dit type werk voor 34 - dan wel 37 uur per week - beschikbaar is en dat dit werk passend is.

PostNL heeft de onder 2.2. bedoelde werkzaamheden aangeboden en de normtijd daarvan gesteld op 21 uur. Waar die normen op gebaseerd zijn, blijkt niet uit het dossier. De arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] van de Arbodienst van PostNL heeft naar deze normtijd geen onderzoek gedaan. Zij heeft in haar tweede rapport van 28 oktober 2008 (productie 9 bij de conclusie van antwoord) de vraag moeten beantwoorden of [appellant] de werkzaamheden binnen 21 uur kan verrichten. Deze arbeidsdeskundige oordeelt dat 8 uur binnenwerk op 5 à 6 dagen per week, niet geschikt is voor [appellant], gelet op zijn beperkingen. Zij vervolgt (pagina 3):

"Als de normtijden reëel zin en daar ga ik vanuit, dan doet werknemer het meest maximaal haalbare qua belastbaarheid, hij overschrijdt daarmee licht zijn belastbaarheid qua staan bij het instraten en zal daarbij enige vertraging door middel van een rustpauze kunnen oplopen. Mijn inschatting is dat dit minimaal een kwartier is en maximaal een half uur. Bij het zetten van de post kan werknemer naar mijn inschatting zijn werkzaamheden in een normaal tempo verrichten en hetzelfde geldt voor het sorteren van de postbussen.

Wel maak ik de kritische kanttekening dat naar mijn mening werknemer met gemiddeld 4 à 5 uur per dag op zijn maximum zit met deze werkzaamheden, bij meer uren overschrijdt dit absoluut zijn belastbaarheid."

Dit oordeel - dat ten grondslag ligt aan het door PostNL ingenomen standpunt - is door [appellant] niet aangevochten onder overlegging van een deskundigenrapport als bedoeld in artikel 7:658b BW, eerste lid. De wetgever eist een dergelijk rapport, op straffe van afwijzing van de vordering. PostNL heeft zelf in 2008 een deskundigenoordeel bij het UWV ingewonnen dat haar standpunt onderschreef en dat verder geen zinvolle bijdrage aan het debat heeft kunnen leveren, omdat [appellant] heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het door het UWV noodzakelijk geachte werkplaatsonderzoek.

Onder deze omstandigheden had het naar 's hofs voorlopig oordeel op de weg van [appellant] gelegen om, alvorens zijn vordering aanhangig te maken, alsnog een deskundigenoordeel van UWV in te winnen. Nu hij dat achterwege heeft gelaten en het UWV - voor zover deze organisatie een standpunt kon innemen - het oordeel van PostNL heeft onderschreven, terwijl het verder, gelet op de weigering van [appellant] om zijn medewerking aan een werkplaatsonderzoek te verlenen, in zijn risicosfeer ligt dat het UWV niet volledig heeft kunnen adviseren, zal het hof er voorshands van uitgaan dat PostNL zich adequaat van haar re-integratieverplichtingen heeft gekweten door 21 uur passende arbeid ter beschikking te stellen. Desgewenst mogen partijen zich hierover op de hierna te gelasten comparitie nog nader uit laten.

Onder passende arbeid begrijpt het hof in dit verband enerzijds dat die werkzaamheden op de krachten en bekwaamheden van [appellant] zijn berekend en anderzijds dat die arbeid door een gemiddelde werknemer in 21 uur per week kan worden verricht. Het is niet zo dat de werknemer zelf kan bepalen hoelang hij over passende arbeid mag doen. Indien een werkgever 10 uur passende arbeid per week beschikbaar heeft, kan de werknemer niet verlangen daarover 40 uur per week te mogen doen en kan hij evenmin met succes aanspraak maken op uitbetaling van 40 uur tegen de normale loonwaarde. PostNL moet vooralsnog geacht worden met het beschikbaar stellen van 21 uur passende arbeid en dienovereenkomstig doorbetalen van loon aan haar re-integratieverplichtingen te hebben voldaan. Ook in die periodes waarin PostNL niet fysiek heeft belet dat [appellant] feitelijk meer dan 21 uur heeft gedaan over zijn passende arbeid, kan [appellant] alsdan geen aanspraak maken op betaling van loon over meer dan 21 uur per week.

Het is het hof evenwel niet duidelijk hoe het vorenstaande zich verhoudt tot de bezorgwerkzaamheden die [appellant] in 2010 heeft verricht. Indien [appellant] aanzienlijk meer uren gebruikte om - in een volgens PostNL te laag tempo - zich te kwijten van zijn werkzaamheden omschreven in 2.2, dan is niet duidelijk waarom (en hoe) die werkzaamheden moesten worden "aangevuld" volgens PostNL met - niet passende -bezorgwerkzaamheden, door [appellant] onderbouwd met producties 11-13 in zijn akte na comparitie. Ook valt niet direct in te zien dat voor deze bezorgwerkzaamheden ook hetgeen geldt dat hiervoor onder 4.8 is overwogen. Het hof zal PostNL uitnodigen ter comparitie dit standpunt nader te onderbouwen. [appellant] dient voor de comparitie een overzicht over te leggen van alle uren die hij - in opdracht van PostNL - na december 2008 heeft besteed aan andere werkzaamheden dan die genoemd in rechtsoverweging 2.2.

Voorts dient [appellant] een toelichting te verstrekken op zijn vordering met betrekking tot de wettelijke verhoging na de vermindering van eis.

Het hof zal de comparitie van partijen tevens gebruiken voor een poging een minnelijke regeling tot stand te brengen.

Het hof, recht doend in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon / PostNL vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking/ samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.9 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober, november en december zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 1 oktober 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;

verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van PostNL alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;

houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. J.M. Rowel - van der Linde, mr. J.H. Kuiper en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 september 2013.