Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2019, nr. 200.233.552/01 en 200.233.553/01

gevestigd te Boelenslaan,

2. Pointer Holding B.V.,

gevestigd te Damwoude,

3. Pointer Beheer B.V.,

gevestigd te Damwoude,

4. Arondie Bedrijfsdiensten B.V.,

gevestigd te Damwoude,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Pointer c.s.,

advocaat: mr. P. Habermehl, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

2. Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek,

3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,

4. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,

5. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf,

allen gevestigd te 's-Gravenhage,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk te noemen: de Fondsen,

advocaat: mr. M.J.H. Halsema, kantoorhoudend te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.233.553/01 (hierna: zaak II) van

2. Stichting vervroegd Uittreden Metaal en Techniek,

3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,

4. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,

5. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf,

allen gevestigd te 's-Gravenhage,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk te noemen: de Fondsen,

advocaat: mr. M.J.H. Halsema, kantoorhoudend te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P. Habermehl, kantoorhoudend te Amsterdam.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 28 februari 2014 en 15 juni 2016, gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

In hoger beroep is de procedure als volgt:

in zaak I:

- de dagvaardingen in hoger beroep van 8 september 2016;

- de memorie van grieven van Pointer c.s., met producties, van 6 december 2016;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep en akte wijziging eis, met producties, van 18 juli 2017;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties en een bezwaar tegen de wijziging van eis;

- het pleidooi op 19 juni 2019, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

in zaak II:

- de dagvaarding in hoger beroep van 14 september 2016, tevens vordering tot voeging met zaak I;

- de memorie van grieven van de Fondsen, tevens akte wijziging eis, van 6 december 2016;

- de referte van [geïntimeerde] ten aanzien van de wijziging van eis;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;

- het pleidooi op 19 juni 2019, gelijktijdig met pleidooi in zaak I, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de voor pleidooi overgelegde stukken en heeft het hof arrest bepaald.

In zaak I vorderen Pointer c.s. dat de bestreden vonnissen worden vernietigd, de vorderingen van de Fondsen alsnog worden afgewezen en de Fondsen, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het eindvonnis is betaald, te vermeerderen met rente en onder veroordeling van de Fondsen in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en rente.

In incidenteel hoger beroep in zaak I hebben de Fondsen, zeer verkort weergegeven, gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen voor zover hun vorderingen zijn afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:

primair:

1. voor recht te verklaren dat Pointer c.s. vanaf hun oprichtingsdata vallen onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit en diverse algemeen verbindend verklaarde bepalingen van cao’s gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring;

2. Pointer c.s. ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen tot betaling binnen 30 dagen na betekening van verschuldigde pensioenpremies, cao-bijdragen, renten en boeten en/of kosten aan de Fondsen:

a. primair over de periode 1992 - maart 2017: € 1.798.206,50;

b. subsidiair over de periode 2002 - maart 2017: € 1.270.422,42;

c. meer subsidiair over de periode 2008 - maart 2017: € 753.543,75,

een en ander met wettelijke rente na maart 2017;

3. Pointer c.s. ieder voor zich te veroordelen tot het binnen 14 dagen na betekening verstrekken van ontbrekende gegevens uit het werknemersbestand en/of verifieerbare betalingsbewijzen van salarissen vanaf de oprichtingsdata, op verbeurte van een dwangsom;

4. Pointer c.s. ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de, op basis van de onder 3 bedoelde gegevens berekende, nog verschuldigde pensioenpremies, cao-bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten aan de Fondsen binnen de daarvoor gestelde betalingstermijn;

subsidiair:

1. Pointer c.s. te veroordelen tot volledige medewerking aan een nader door Mn Services te verrichten werkingssfeeronderzoek en inzage te geven in en afschriften te verstrekken van alle stukken uit de administratie die Mn Services daarvoor relevant acht, op verbeurte van een dwangsom;

2. indien uit het werkingssfeeronderzoek blijkt dat Pointer c.s. kwalificeren als werkgever in de Metaal en Techniek:

a. voor recht te verklaren dat Pointer c.s. vanaf hun oprichtingsdata vallen onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit en diverse algemeen verbindend verklaarde bepalingen van cao’s gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring;

b. Pointer c.s. ieder voor zich te veroordelen tot het binnen 14 dagen na betekening verstrekken van gegevens uit het werknemersbestand vanaf de oprichtingsdata, op verbeurte van een dwangsom;

c. Pointer c.s. ieder voor zich en hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de, op basis van de onder a en b bedoelde gegevens berekende, nog verschuldigde pensioenpremies, cao-bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten aan de Fondsen binnen de daarvoor gestelde betalingstermijn;

zowel primair als subsidiair:

onder veroordeling van Pointer c.s. in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten, binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest en te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen die termijn wordt betaald.

In zaak II vorderen de Fondsen, eveneens kort weergegeven, dat de bestreden vonnissen, voor zover gewezen tussen de Fondsen als eiseressen en [geïntimeerde] als gedaagde, worden vernietigd en dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, onder de voorwaarde dat een of meer van de vennootschappen van Pointer c.s. (waarvan [geïntimeerde] directeur-grootaandeelhouder is) onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek vallen:

1. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de betaling van verschuldigde pensioenpremies, cao-bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten aan de Fondsen binnen de daarvoor gestelde betalingstermijn;

2. [geïntimeerde] te veroordelen tot het binnen 14 dagen na betekening verstrekken van gegevens uit het werknemersbestand van Pointer c.s. aan Mn Services, op verbeurte van een dwangsom;

3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de, op basis van de onder 2 bedoelde gegevens berekende, nog verschuldigde pensioenpremies, cao-bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten aan de Fondsen binnen de daarvoor gestelde betalingstermijn;

4. onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep in zaak II gevorderd de bestreden vonnissen van de kantonrechter alsnog te vernietigen, de vordering van de Fondsen af te wijzen en de Fondsen, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proceskosten.

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 28 februari 2014 onder 2.1 tot en met 2.21 feiten vastgesteld, tegen welke feitenvaststelling niet is gegriefd. Aangevuld met wat voorts in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

De Fondsen heffen pensioenpremies, scholingsbijdragen en andere bijdragen en heffingen van werkgevers in de metaal- en technische bedrijfstakken, voor zover deze als werkgever zijn aangeduid in de toepasselijke bedrijfstakregelingen, zoals het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek en diverse cao-bepalingen voor

de Metaal en Techniek (hierna tezamen: de Bedrijfstakregelingen). Deelname aan deze

regelingen is verplicht gesteld op basis van een beschikking van de Minister van Sociale

Zaken en Werkgelegenheid alsmede op basis van Besluiten van deze minister tot

algemeenverbindendverklaring van bepalingen uit de cao's.

Mn Services N.V. (hierna: Mn Services) treedt op als administrateur voor de Fondsen.

Om als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ in de zin van de Bedrijfstakregelingen te kwalificeren gelden zowel kwalitatieve als kwantitatieve criteria (werkingssfeerbepalingen). De kwalitatieve criteria betreffen de aard van de werkzaamheden van de onderneming, waarover de Bedrijfstakregelingen onder meer bepalen dat het dient te gaan om:

1. Het be- en/of verwerken van metaal, waaronder onder meer wordt verstaan:

a. het (...) assembleren, construeren, (...) monteren, (...) samenstellen, (...) vervaardigen

(...) van metaal (...) of van metalen voorwerpen, alles in de ruimste zin van het woord,

zoals: apparaten, appendages, (...) rijwielen (...);

19. Onder vervaardigen wordt in het voorafgaande (...) mede verstaan het

assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen.

De kwantitatieve criteria bepalen dat onder een 'werkgever in de Metaal en Techniek' wordt

verstaan:

de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde

werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de (...) genoemde takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf, blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing.

Indien een werkgever op basis van de kwalitatieve èn kwantitatieve criteria kwalificeert als

‘werkgever in de Metaal en Techniek’ dan zijn de Bedrijfstakregelingen op alle werknemers

van de betrokken onderneming van toepassing, ook als deze werknemers zelf geen

werkzaamheden verrichten die onder de werkingssfeerbepalingen vallen.

[geïntimeerde] heeft in 1983 uit een faillissement een fietsenfabriek overgenomen en hij is daarmee doorgestart onder de naam Rijwielfabriek Pointer B.V. Deze vennootschap hield zich bezig met vervaardiging en verkoop van rijwielen en gold als werkgever in de Metaal en Techniek in de zin van de Bedrijfstakregelingen. Zij voldeed de verschuldigde premies.

In 1990-1991 is [geïntimeerde] overgegaan tot een herstructurering. Rijwielfabriek Pointer heeft haar naam met ingang van 27 juni 1991 gewijzigd in Pointer Beheer B.V., waarna de door haar gedreven onderneming doorzakte in de op diezelfde datum opgerichte dochtervennootschap Pointer Rijwielen B.V. Pointer Beheer heeft sedert de overdracht van haar onderneming aan Pointer Rijwielen geen werknemers meer. Zij heeft alle werknemers afgemeld bij de Fondsen.

De aandelen in Pointer Beheer zijn per eind 1991 overgedragen aan de op 10 september 1991 opgerichte vennootschap Pointer Holding B.V.

Arondie Bedrijfsdiensten B.V. is opgericht op 9 februari 2011 en was tot 17 januari 2013 een 100% deelneming van Pointer Beheer.

[geïntimeerde] is grootaandeelhouder en bestuurder van Pointer Holding en tevens

bestuurder van Pointer Beheer en Pointer Rijwielen. Vanaf 17 januari 2013 is Dienora B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van Arondie. De aandelen van Dienora zijn in handen van de zoon van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] ’s schoonzoon [B] . [B] is tevens bedrijfsleider van Pointer Rijwielen.

Bij vonnis van 1 juli 2005 heeft de kantonrechter te Leeuwarden geoordeeld dat

Pointer Rijwielen kwalificeert als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ en daarbij onder

meer overwogen:

“Ten tijde van de descente en comparitie is duidelijk geworden dat Pointer (Rijwielen - hof)

zich met name bezig houdt met de handel in frames en de assemblage van rijwielen. Gelet op de van de zijde van Pointer gegeven toelichting ligt de omzet weliswaar in de handel, doch heeft de bedrijfsvoering in hoofdzaak betrekking op de assemblage van rijwielen. De uitgeoefende werkzaamheden binnen het bedrijf van Pointer betreffen dan ook werkzaamheden die vallen onder de bedrijfstakregelingen van de Metaal en Technische

Bedrijfstakken. Het verweer van Pointer dat de negen productiemedewerkers geen

assemblagewerkzaamheden verrichten, gaat daarbij niet op. Het gaat niet om de aard van

de werkzaamheden van de betrokken werknemers, maar om de aard van de werkzaamheden

van de onderneming. Bovendien geldt (...) dat het niet alleen gaat om het verrichten van de

assemblagewerkzaamheden, maar ook om de daarmee verband houdende werkzaamheden,

zoals die door de (productie)medewerkers van Pointer worden verricht.”

Pointer Rijwielen heeft tot aan 1 januari 2012 de onder de Bedrijfstakregelingen

verschuldigde premies voldaan. Volgens opgave van Pointer Rijwielen heeft zij sedert

1 januari 2012 geen werknemers meer in dienst.

Pointer Holding houdt zich volgens de het uittreksel uit het handelsregister van 28 oktober 2011 niet alleen bezig met deelnemen, beheren en besturen maar doet ook aan detachering bij andere bedrijven waarmee zij in een groep is verbonden. Volgens dat uittreksel is er één werkzame persoon.

Zij heeft vanaf (tenminste) 1993 een aantal werknemers in dienst die (onder meer) zijn ingezet voor het uitvoeren van werkzaamheden bij Pointer Rijwielen. Bij brief van 10 februari 2011 heeft Pointer Rijwielen aan Pointer Holding geschreven:

“In het najaar van 2010 hebben wij u aangekondigd onze activiteiten te zullen aanpassen

naar de omstandigheden in de marktsituatie, waardoor in week 48/2010 de montageafdeling is stopgezet. In verband met de verdere voortgang van de reorganisatie worden alle montage en andere werkzaamheden in eigen beheer beëindigd. Hierdoor is er voor de door u gedetacheerde medewerkers in voornoemde afdeling per 15 02 2011 geen werk meer binnen ons bedrijf (...)”

Pointer Holding had per 1 maart 2013 volgens eigen opgave 21 werknemers in

dienst.

In een brief van 8 april 2002 aan Pointer Holding heeft Mn Services verzocht om

inzage te geven in de loonadministratie van Pointer Beheer en Pointer Holding zodat kan worden nagegaan of deze ondernemingen voldoen aan een mogelijke verplichte deelname in de Bedrijfstakregelingen. Daarop heeft Pointer Holding op 6 juni 2002 geantwoord:

“Er kan geen vermoeden bestaan dat onze onderneming onder te brengen is onder de

Metaal en de Technische bedrijfstakken. Dit is een onjuiste suggestie afkomstig van FNV.

(...) U dient zich te onthouden van het FNV. Deze hebben onterechte opvattingen, daar

dient u zich niet mee te bemoeien. Als u informatie wilt hebben over werknemers binnen ons

bedrijf, dan kunt u dit schriftelijk aanvragen. We hebben uitsluitend werknemers in dienst

met vrije beroepen welke ingezet worden bij alle voorkomende werkzaamheden en zonder

technische opleiding of beroep.”

Na een op 24 juni 2002 herhaald verzoek van Mn Services heeft Pointer Holding met de hand op de brief van Mn Services onder meer geschreven: “Geen functies in de metaal!! uren variabel” en de brief geretourneerd aan Mn Services. Mn Services heeft Pointer Holding daarop bij brief van 29 juni 2002 medegedeeld:

“Naar aanleiding van de door u verstrekte gegevens inzake Pointer Holding (...) hebben

wij geconstateerd dat, op grond van de huidige situatie, deze momenteel geen aanleiding

geeft om over te gaan tot een verplichte deelname aan een van de regelingen in de Metaal

en Technische Bedrijfstakken.

Zodra de situatie zich in de toekomst wijzigt, vernemen wij dat graag van u. Er kan dan

mogelijk wel een verplichting tot deelname in een of meer door ons uit te voeren

bedrijfstakregeling ontstaan. Tevens is mogelijk dat door aanvullende informatie van

derden wij een hernieuwd werkingssfeer onderzoek kunnen instellen.”

In een brief van 25 augustus 2010 heeft Mn Services Pointer Holding (wederom) verzocht om informatie te verschaffen over de (aard van de) werkzaamheden van haar

werknemers. Zij schrijft er niet zeker van te zijn of voor deze werknemers een deelnemingsplicht geldt en dat zij daarom door middel van een onderzoek wil controleren of sprake is van een verplichting tot deelname. Pointer Holding wordt verzocht binnen twee weken contact op te nemen met de regiomanager.

“Mocht u aan ons verzoek geen medewerking willen verlenen dan zullen wij ons helaas genoodzaakt zien de door u mogelijk verschuldigde bijdragen vast te stellen door middel van een naar beste weten te maken schatting.”

In reactie daarop heeft Pointer Holding verwezen naar haar brief van 6 juni 2002 en onder meer opgemerkt:

“Uw beslissing staat in schrijven van u dd 29 juni 2002 en nadien is de situatie niet veranderd (...) dus geen metaalstructeur. Pointer Holding BV is een zakelijk dienstverlenend bedrijf (…).”

Nadat [geïntimeerde] vervolgens in een telefonisch overleg aangaf bereid te zijn mee te werken aan een schriftelijk werkingssfeeronderzoek heeft Mn Services bij brief van 1 november 2010 Pointer Holding verzocht een formulier in te vullen, welk formulier op 29 november 2010 door Pointer Holding ingevuld is geretourneerd. De verschafte informatie was voor Mn Services naar haar oordeel onvoldoende om te beoordelen of Pointer Holding kwalificeerde als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’.

Accountmanager Santema van Mn Services heeft op 21 januari 2011 een bezoek gebracht aan Pointer Holding om nadere toelichting te krijgen op het door Pointer Holding ingevulde formulier en daarover gerapporteerd:

“Allereerst heb ik gevraagd naar een andere onderneming Pointer Rijwielen: in juli 2009 is

in het vaktijdschrift Tweewieler een artikel geschreven over Pointer Rijwielen (…).Hierin staat dat wg de fietsassemblage geheel in eigen hand heeft. Daarnaast staat dat er in de produktie 30 tot 35 mensen werken. In klantbeeld staan bij dit bedrijf (...) echter maar 4 medewerkers actief.

Dhr. [geïntimeerde] geeft aan dat dit niet meer zo is en dat er nu geen mensen meer werken. De

produktie ligt stil. Het is nu nog puur een handelsonderneming gericht op de groothandel

van elektrische fietsen. Op mijn vraag of de fietsen verkoopklaar worden gemaakt in het

pand bevestigd hij dat. Later in het gesprek ontkende hij het echter weer. Ten tweede heb ik gevraagd naar de link van de Holding met Pointer Rijwielen. De werknemers van de Holding werkten daar wél eens voor maar ook voor andere bedrijven werden ze gedetacheerd. Op mijn vraag welke bedrijven dan werd dhr. [geïntimeerde] geirriteerd en deelde aan mij mee dat ik daar niets mee te maken heb. Dat is ondernemersgeheim. Ik moest niet proberen te gaan zitten op de ondernemersstoel. Op mijn verweer dat ik voor een goed onderzoek dien te weten wat de werkzaamheden van de werknemers zijn, en bij welk bedrijf werknemers worden gedetacheerd, gaf hij aan dat ik geen kennis heb van zaken. De aard van het bedrijf is bepalend volgens [geïntimeerde] , en Pointer Holding is een zakelijke dienstverlener en valt onder geen enkele CAO. (…)

Samenvattend: de heer [geïntimeerde] frustreert het werkingssfeeronderzoek. Ik heb de heer [geïntimeerde] medegedeeld dat ik het werkingssfeeronderzoek niet kan afronden en dat tevens zal rapporteren. Verzamelloonstaten krijg ik niet te zien.(…))

Pointer Holding lijkt op een "ontsnappingsroute" voor CAO verplichtingen Metaal &

Techniek voor medewerkers die werken in de fabriek van Pointer Rijwielen.”

Mn Services heeft Pointer Holding naar aanleiding van het bezoekrapport van Santema op 3 februari 2011 laten weten dat nadere informatie nodig is en dat zij een vervolgafspraak wenst bij Pointer Rijwielen omdat de onderzoekers de bedrijfsactiviteiten willen zien. In het onder 3.14 vermelde artikel uit 2009 stond immers dat daar 30 tot 35 werknemers in de productie werkzaam waren, terwijl er dat jaar maar 4 bij Mn Services waren aangemeld.

Pointer Holding heeft op 10 februari 2011 afwijzend gereageerd.

In brieven van 12 januari, 8 februari en 7 maart 2012, gericht aan [geïntimeerde] , hebben de Fondsen Pointer c.s. opnieuw verzocht gegevens te verstrekken over de periode 2004 tot en met 2011 ten behoeve van een uit te voeren werkingssfeeronderzoek.

Pointer Holding heeft op 21 februari 2012 geantwoord: “In 2004-2005 is de metaal afdeling bij Pointer Rijwielen (...) reeds ontmanteld. Het personeel is door natuurlijk verloop

verdwenen. Vanaf voornoemde tijd is Pointer Rijwielen BV een Groothandel geworden. (...)

De stelling dat er vakkrachten metaalbewerkers van Pointer Rijwielen B.V. na de

ontmanteling in 2004-2005 zijn overgegaan naar Pointer Holding B.V. is onjuist. Bij

Pointer Holding B.V. zijn nu niet en nooit niet vakkrachten metaal naar Pointer Rijwielen

B.V. gedetacheerd, wel 2 allrounders.”

Pointer Beheer heeft op 13 maart 2012 geantwoord: “Over de periode 2004 t/m 2011 zijn er bij onze onderneming geen werknemers in dienst geweest. Pointer Beheer (...) is een beheermaatschappij van onroerend goed e.d, is zelfstandig en heeft niets te maken met metaal en techniek, of andere ondernemingen.”

Arondie heeft op 15 maart 2012 geantwoord dat zij in de periode 2004 t/m 2011 geen personeel in dienst had en een zelfstandige onderneming is zonder nevenvestigingen.

Pointer Rijwielen heeft op 20 maart 2012 geantwoord dat zij vanaf 1991 deelnemer was en jaarlijks alle personeelsgegevens heeft verstrekt. “Pointer Rijwielen (...) is reeds vanaf 2004 geen onderneming meer geweest in de Metaal en Techniek, doch een Groothandel, daar in 2004 de metaalafdeling is ontmanteld. Het personeel is hoofdzakelijk op natuurlijk verloop verdwenen, doch met uitzondering van 4 werknemers die nergens aan wilden meewerken en een hoop onnodige ellende hebben teweeggebracht, waar uw cliënten gretig aan hebben meegedaan. Vanaf 2004 zijn er geen vakkrachten in de metaal meer in dienst geweest. De vier dwarsliggers hebben vanaf 2004 groothandelswerkzaamheden gedaan en verricht. Van 2004 tot 31-12-2011 zijn door uw fondsen onverschuldigde premies berekend en ontvangen. Deze dienen aan ons terugbetaald te worden. Vanaf 01-01-2012 zijn bij onze onderneming geen werknemers meer in dienst en komen er in de toekomst ook niet.”

De fietsen die door de Pointer Groep op de markt worden gebracht zijn voorzien

van een label dat vermeldt “Pointer, Nederlands fabricaat”. De verkoopbrochure voor de collectie 2010-2011 vermeldde dat de rijwielen die Pointer aanbiedt, worden gemaakt in Nederland en de verkoopbrochure voor de collectie 2012-2013 vermeldde: “Kies een Pointer: degelijke kwaliteit uit Friesland...” en “Pointer gebruikt voor al haar modellen uitsluitend onderdelen en accessoires van de beste merken en - kwaliteit, meestal van Nederlands, Europees of Japans fabrikaat.” Op 23 juli 2013 stond op de homesite: “Kies dus een Pointer: degelijke kwaliteit uit Friesland, goede onderdelen en accessoires van de beste

kwaliteit. Uit Nederland, Europa of Japan.”

Na het eindvonnis van de kantonrechter hebben de Fondsen facturen opgemaakt, gericht aan Pointer Holding, en deze als bijlage gevoegd bij de memorie van de Fondsen in hoger beroep in zaak I. Vervolgens heeft [geïntimeerde] namens Pointer Holding op 26 juli 2017 bezwaar gemaakt tegen de in rekening gebrachte posten en gemeld dat sprake is van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000.

De Fondsen hebben in eerste aanleg Pointer c.s. en [geïntimeerde] gezamenlijk gedagvaard en, zeer kort weergegeven, primair gevorderd voor recht te verklaren dat Pointer c.s. vanaf bepaalde data als werkgevers vallen onder de Bedrijfstakregelingen, Pointer c.s. met [geïntimeerde] te veroordelen tot het verschaffen van informatie op verbeurte van een dwangsom en allen op basis van die informatie, zo mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van nog verschuldigde premies en bijdragen en/of renten, boeten en/of kosten. Subsidiair is gevorderd allen te veroordelen tot medewerking aan een werkingssfeeronderzoek en daarna te oordelen zoals primair is gevorderd, indien en voor zover uit dat onderzoek blijkt dat allen of een of meer hunner vanaf een nader te bepalen datum als werkgever in voornoemde zin is aan te merken.

Ook is primair en subsidiair gevorderd Pointer c.s. en [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij deelvonnis van 28 februari 2014 de primaire vordering afgewezen en Pointer Holding, Pointer Beheer, Pointer Rijwielen en Arondie veroordeeld tot volledige medewerking aan het subsidiair gevorderde werkingssfeeronderzoek door Mn Services op verbeurte van een gemaximeerde dwangsom. Omdat een vorig werkingssfeer-onderzoek in 2002 was afgerond, zie 3.12, dienden de Pointer-vennootschappen mee te werken aan onderzoek vanaf het jaar 2002 en Arondie vanaf haar oprichting in 2011. Het oordeel over de overige subsidiaire vorderingen en over de subsidiaire vordering tegen [geïntimeerde] is aangehouden.

In het eindvonnis van 15 juni 2016 overweegt de kantonrechter dat er geen reden is om terug te komen op de beslissing om het werkingssfeeronderzoek te beperken tot de periode vanaf het jaar 2002. Het komt voor risico van de vennootschappen dat zij de administratie van vóór 2007 hebben vernietigd en mondelinge arbeidsovereenkomsten sloten.

Voorts oordeelt de kantonrechter op basis van het onderzoeksrapport dat binnen de onderneming wordt voldaan aan het kwalitatieve criterium (zie 3.3). [geïntimeerde] zelf heeft verklaard dat in 2013/2014 nog aan 70 tot 75% van de 6.000 op jaarbasis verkochte fietsen vóór verkoop een bewerking als stralen/lakken/assembleren/monteren plaatsvond. Tot 2000 was dat waarschijnlijk bij 100% het geval. De 25 - 30% andere rijwielen komen nagenoeg compleet binnen; er worden uitsluitend montagewerkzaamheden verricht aan bijvoorbeeld stuur, koplamp en achterlicht, trappers en kettingkast. Daarnaast bevat het rapport foto’s die een beeld geven van de activiteiten in de bedrijfshal. De kantonrechter trekt hieruit de conclusie dat uit afzonderlijke componenten fietsen worden vervaardigd en dat accessoires worden aangebracht, welke werkzaamheden onder ‘monteren’ vallen en daarmee werkzaamheden in de Metaal en Techniek zijn.

Werknemers die betrokken zijn bij voorbereidende werkzaamheden en werkzaamheden die samenhangen met metaalbewerkingswerkzaamheden (lakken, in- en uitpakken, expeditie- en magazijnwerkzaamheden) zijn in het rapport terecht meegeteld en onderscheiden van de overige functies bij de vaststelling van het percentage overeengekomen arbeidsuren in de Metaal en Techniek. Uit deze verhouding blijkt dat in hoofdzaak sprake is van werkzaamheden in de Metaal en Techniek.

In het rapport is vastgesteld dat Pointer Beheer en Arondie in de periode vanaf 2002 geen werknemers in dienst hadden. Zij zijn daarom geen werkgever in de Metaal en Techniek. Pointer Rijwielen had tot 2012 een aflopend personeelsbestand en heeft vanaf 2012 geen werknemers meer in dienst. Bij Pointer Holding zijn inmiddels alle werknemers in dienst en zij is vanaf 2002 werkgever in de Metaal en Techniek omdat de onder 4.4 vermelde werkzaamheden aanvankelijk grotendeels en later volledig onder haar vlag werden verricht. Daarbij doet niet ter zake of zij haar werknemers voor die werkzaamheden in de eigen vennootschap te werk stelt of uitleent, omdat het gaat om de feitelijk verrichte werkzaamheden. Pointer Holding voldoet daarmee ook aan het kwantitatieve criterium (zie ook 3.3).

De kantonrechter wijst de vorderingen tegen [geïntimeerde] af. Het werkingssfeeronderzoek heeft plaatsgevonden zodat de Fondsen geen belang bij dit onderdeel van de vordering jegens [geïntimeerde] hebben. Van aansprakelijkheid op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 is ten tijde van de uitspraak geen sprake. De stelling dat ook los daarvan sprake is van bestuurdersaanspra-kelijkheid is onvoldoende onderbouwd.

De gevorderde verklaring voor recht is toegewezen tegen Pointer Holding vanaf

1 januari 2002; bij die verklaring tegen Pointer Rijwielen hebben de Fondsen, die deze verklaring eisten voor de periode vanaf 2012, geen belang omdat er sindsdien geen werknemers in dienst zijn.

Pointer Holding en Pointer Rijwielen zijn ieder veroordeeld tot het verstrekken van de gevorderde werknemersgegevens vanaf 2002 - Pointer Rijwielen tot 2012 - op verbeurte van een dwangsom tot maximaal € 20.000 elk. Pointer Holding en Pointer Rijwielen zijn tevens veroordeeld tot betaling van de, op basis van die nadere stukken berekende, nog verschuldigde premies, en bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten en wel, na honorering van het verjaringsverweer, vanaf 30 januari 2008.

Pointer c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten van de Fondsen en de Fondsen zijn veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] .

in zaak I

grieven en wijziging eis

Pointer c.s. hebben in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen de bestreden vonnissen. De Fondsen hebben in incidenteel hoger beroep eveneens vijf grieven opgeworpen en hun eis en de grondslag daarvoor gewijzigd. Pointer c.s. hebben opgemerkt dat de Fondsen klaarblijkelijk hun eis volledig herzien maar dat zij daar geen bezwaar tegen hebben, voor zover dat geen materiële verandering van de eis met zich brengt. Voor zover de wijziging ziet op de uitbreiding van de verklaring voor recht dat Pointer c.s. werkgevers in de Metaal en Techniek zijn met betrekking tot de cao Vervroegd Uittreden Metaal en Technische Bedrijfstakken (hierna: de VUT-cao) maken Pointer c.s. daartegen bezwaar. Pointer c.s. achten het in strijd met de goede procesorde dat deze vordering voor het eerst in hoger beroep wordt ingesteld.

Het hof verwerpt dit bezwaar. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden aangepast. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.

Pointer c.s. konden deze aanpassing zelfs verwachten, omdat de Stichting Vervroegd Uittreden Metaal en Techniek een van de eiseressen in eerste aanleg is en de Fondsen in ‘het lichaam’ van hun inleidende dagvaarding steeds in het algemeen gesproken hebben over de Bedrijfstakregelingen (cao en pensioen) waarbij onder meer is verwezen naar de algemeen verbindend verklaarde VUT-cao (productie 4c bij dagvaarding).

Met de grieven worden de volgende thema’s aan de orde gesteld:

- Pointer Holding is ten onrechte met ingang van 1 januari 2002 tot heden aangemerkt als werkgever in de Metaal en Techniek (grief 1 in principaal hoger beroep);

- ten onrechte zijn het werkingssfeeronderzoek en de vorderingen van de Fondsen beperkt tot de periode vanaf 2002 (grief 2 in incidenteel hoger beroep);

- het oordeel van de kantonrechter over de door Pointer c.s. ingeroepen verjaring is onjuist (grief 3 in incidenteel hoger beroep);

- ten onrechte zijn Pointer Holding en Pointer Rijwielen veroordeeld tot het verschaffen van informatie en tot betaling (grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep);

- de overweging dat het voor risico van Pointer c.s. komt dat de administratie van vóór 2007 is vernietigd en dat arbeidsovereenkomsten mondeling worden gesloten is onjuist (grief 4 in principaal hoger beroep);

- de kantonrechter kan niet veroordelen tot het verstrekken van gegevens die er niet zijn (grief 4 in principaal hoger beroep); de daarop gestelde dwangsommen zijn ten onrechte gematigd en gemaximeerd (grief 4 in incidenteel hoger beroep);

- waar in het dictum onder 3.6 en 3.7 en/of staat, moet dat ‘en’ zijn (grief 5 in incidenteel hoger beroep);

- ten onrechte is geen hoofdelijke aansprakelijkheid van Pointer c.s. aangenomen (vanaf 1992), met uitzondering voor de proceskosten (grief 1 in incidenteel hoger beroep);

- Pointer Beheer en Arondie zijn ten onrechte in de proceskosten veroordeeld (grief 5 in principaal hoger beroep).

Het hof zal de grieven aan de hand van deze thema’s bespreken.

Pointer Holding vanaf 2002 werkgever in de Metaal en Techniek?

Het hof stelt voorop dat de vraag of Pointer Holding werkgever is in de Metaal en Techniek moet worden beantwoord aan de hand van de Bedrijfstakregelingen, zo nodig uitgelegd aan de hand van de cao-norm (vgl. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678 rov. 3.4.2).

[geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi bij het hof laten weten dat metaalwerkzaamheden, als het gaat om fietsen, in zijn visie beperkt zijn tot vouwen, snijden en lassen van buizen. Ook bedrijfsleider [B] meent dat assemblage geen metaalwerkzaamheid is.

Deze opinies sluiten niet aan bij de tekst van de kwalitatieve bepalingen in de Bedrijfstakregelingen zoals weergegeven onder 3.3 en zijn daarmee zelfs regelrecht in strijd. De tekst van die regelingen is, zoals hiervoor vermeld, leidend.

Onlangs heeft de Hoge Raad in het Unis-arrest de woorden ‘betrokken zijn bij’ in de onder 3.3 weergegeven kwantitatieve criteria van deze Bedrijfstakregelingen uitgelegd en aangegeven hoe moet worden bepaald of het aantal overeengekomen arbeidsuren betrokken bij werkzaamheden in de Metaal en Techniek groter is dan bij werkzaamheden in enige andere tak van bedrijf (HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363):

- onder ‘betrokken zijn bij’ de werkzaamheden in de Metaal en Techniek moet worden verstaan dat de werknemers zich bezighouden met die werkzaamheden dan wel werkzaamheden verrichten die daaraan dienstbaar zijn;

- eerst dient te worden nagegaan welke werknemers betrokken zijn bij die werkzaamheden, vervolgens moet worden nagegaan hoeveel arbeidsuren de werkgever in totaal met deze werknemers is overeengekomen, ongeacht dus of deze werknemers gedurende al hun arbeidsuren bij deze werkzaamheden zijn betrokken (cursivering hof) en daarna dient een vergelijking te worden gemaakt met het totale aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. De Bedrijfstakregelingen zijn van toepassing als het aantal overeengekomen arbeidsuren van de eerstgenoemde groep groter is dan die van de laatstgenoemde groep.

De kantonrechter heeft dezelfde uitleg gegeven aan de bewoordingen ‘betrokken zijn bij’ als de Hoge Raad en, gelet op de door het hof hiervoor gecursiveerde woorden, terecht niet van belang geacht of sommige van die bij metaal- en techniekwerkzaamheden betrokken werknemers ook andere werkzaamheden verrichten.

De in hoger beroep herhaalde stelling dat Pointer Holding werknemers aan Arondie en Pointer Rijwielen ter beschikking stelde die overwegend groothandelsactiviteiten verrichtten, kan Pointer c.s. dan ook niet baten. Dat geldt dus ook voor de stelling dat het montagewerk door haar werknemers naar aard en omvang van ondergeschikte betekenis zou zijn. Aan de door Pointer c.s. gemaakte opstellingen waarin per werknemer is uitsplitst hoeveel arbeidsuren kunnen worden toegerekend aan metaal- en techniekwerkzaamheden komt, gelet op het voorgaande, geen betekenis toe. Het daaraan gekoppelde bewijsaanbod in nummer 49 van de memorie van grieven is dan ook niet ter zake doende en wordt verworpen.

Pointer c.s. hebben voorts niet onderbouwd dat Pointer Holding, in afwijking van de bevindingen in het werkingssfeeronderzoek, vanaf 2002 werknemers in dienst had die betrokken waren bij werkzaamheden in een andere tak van bedrijf en van wie het aantal overeengekomen arbeidsuren groter is. ‘Groothandel’ is overigens geen bedrijfstak zoals de Metaal en Techniek en de Detailhandel met een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, maar een sector die is opgenomen in artikel 5.1 van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen. Daarvoor gelden andere criteria, zodat een indeling ter zake in een andere sector dan Metaal en Techniek niet bewijst dat het resultaat van de vergelijking, bedoeld in de laatste zin van 5.4, anders moet uitvallen dan de kantonrechter op basis van het werkingssfeerrapport heeft geoordeeld.

Hier komt nog bij dat [geïntimeerde] tijdens het pleidooi heeft verklaard dat niet is vast te stellen hoeveel fietsen uit onderdelen werden samengesteld of ‘compleet’ binnenkwamen, terwijl [B] heeft erkend dat aan alle ingekochte fietsen nog wel iets moest gebeuren om ze rijklaar voor de handel te maken. Het hof leidt hieruit af dat aan elke voor de handel bestemde fiets assemblage- of montagewerkzaamheden zijn verricht.

Voorts blijkt ook uit de door Pointer c.s. als productie P1 overgelegde grootboekkaart van Pointer Rijwielen over 2006 dat naast buizen ook allerhande losse onderdelen zoals sturen en zadels zijn ingekocht.

Het hof acht al met al bewezen dat Pointer Holding (in ieder geval) vanaf 1 januari 2002 moet worden aangemerkt als werkgever in de Metaal en Techniek. De werkingssfeerbepalingen laten dan geen ruimte voor het door Pointer c.s. ingenomen subsidiaire standpunt dat de Bedrijfstakregelingen ook dan niet van toepassing zijn op werknemers van Pointer Holding die niet betrokken zijn bij werkzaamheden in de Metaal en Techniek.

Grief 1 in principaal hoger beroep faalt.

werkingssfeeronderzoek terecht pas vanaf 2002?

De kantonrechter heeft de verplichting om mee te werken aan het werkingssfeer-onderzoek beperkt tot gegevens vanaf 2002 (bij Arondie vanaf 2011) omdat in 2002 een vorig werkingssfeeronderzoek door Mn Services is afgerond.

Volgens de Fondsen is dit argument ondeugdelijk, omdat de mededeling in de brief van

29 juni 2002 (zie 3.12) dat er geen aanleiding was voor verplichte deelname is gebaseerd op bewust onjuiste informatie van Pointer Holding, zoals weergegeven in 3.11 en 3.12.

Pointer c.s. hebben in hun reactie op deze grief betwist dat zij de Fondsen bewust onjuist hebben geïnformeerd.

Of Pointer c.s. nu wel of niet bewust onjuiste informatie heeft verstrekt, kan voor dit onderwerp in het midden blijven. Met de inhoud en de agressieve toonzetting van de reacties hebben Pointer c.s. Mn Services ‘buiten de deur gehouden’, de gevraagde informatie aan haar onthouden en kort en bondig betwist dat zij tot de bedrijfstak behoorden. De beslissing om op dat moment niet over te gaan tot verplichte aansluiting is op die reacties gebaseerd, zo volgt uit de brief van 29 juni 2002. Dat Mn Services niet op hun reacties mocht vertrouwen is door Pointer c.s. in dit verband niet aangevoerd. Pointer c.s. kan dan in redelijkheid niet beweren dat in 2002 sprake was van een (afgerond, inhoudelijk en diepergravend) werkingssfeeronderzoek waarop de Fondsen niet meer mogen terugkomen. In de brief wordt bovendien de mogelijkheid opengehouden dat op basis van nieuwe informatie een nader werkingssfeeronderzoek zal plaatsvinden.

De Wet Bpf 2000 gaat ervan uit dat sprake is van verplichte deelneming als aan de daarvoor vereiste voorwaarden is voldaan. Vanaf dat moment rust ook zonder aanmelding van rechtswege op de werkgever de plicht tot naleving van de statuten en reglementen en de verplichting tot premiebetaling (artikelen 3 en 4 Wet Bpf 2000). Artikel 6.7 lid 1 van het Pensioenreglement en artikel III onder 1 van het Uitvoeringsreglement verplichten de werkgever tot tijdige, correcte en volledige aanmelding van deelnemers. Dat heeft Pointer Holding niet gedaan en zij heeft Mn Services ook niet in staat gesteld zelf aan de hand van de loonadministratie en andere relevante stukken te controleren of het uitblijven van een aanmelding terecht was. De brief van 29 juni 2002 staat dan ook niet in de weg aan een werkingssfeeronderzoek dat zich uitstrekt tot jaren voorafgaand aan 2002.

De Fondsen stellen zich op het standpunt dat zij in ieder geval vanaf 1991 bij Pointer c.s. onderzoek mogen doen. Zij hebben de dagvaarding, waarin zij verplichte medewerking aan dat onderzoek vorderen, op 30 januari 2013 betekend. Dit brengt, gelet op artikel 3:306 BW, mee dat de vordering in ieder geval toewijsbaar is vanaf 30 januari 1993. De Fondsen beroepen zich bovendien op stuitende werking van hun brief van 25 augustus 2010. Dat beroep treft doel tegen de achtergrond van de uitspraak van de Hoge Raad van 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741. In de bewuste brief wordt om informatie gevraagd en aangekondigd dat een onderzoek ingesteld moet worden. In de brief staat niet met zoveel woorden dat die informatie anders in rechte gevorderd zal worden, maar wel dat anders een premienota opgelegd wordt op basis van een schatting. Daarmee hebben de Fondsen voldoende en ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat zij hun aanspraken geldend wilden maken en dat Pointer c.s. hun gegevens en bewijsmateriaal beschikbaar moesten houden. Zouden de Fondsen op basis van een schatting een premienota hebben opgelegd, dan werden Pointer c.s. immers (bij betwisting) gedwongen daartegen een procedure te starten waarvoor die informatie vereist zou zijn.

Pointer c.s. dienen daarom vanaf de datum waarop zij in 1991 zijn opgericht - en Arondie vanaf haar oprichtingsdatum in 2011 - gegevens te verstrekken.

Daarmee slaagt grief 2 in incidenteel hoger beroep. Dit heeft tot gevolg dat het hof zal moeten beoordelen of Pointer Holding, in aanvulling op wat onder 5.8 is geoordeeld, ook al vóór 1 januari 2002 moet worden aangemerkt als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’. Op deze vraag komt het hof onder 5.18 terug.

verjaring vordering afdracht

De Fondsen stellen zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte op de voet van artikel 3:308 BW hun vorderingen tot afdracht van premies en bijdragen heeft beperkt tot wat Pointer c.s. vanaf 30 januari 2008 verschuldigd is.

De daarop betrekking hebbende grief 3 in incidenteel beroep is terecht opgeworpen.

a. a) Zoals hiervoor al is overwogen, ontstaan op grond van de artikelen 3 en 4 van de Wet Bpf 2000, op het moment dat een werkgever voldoet aan de voorwaarden voor verplichte deelneming, voor hem van rechtswege verplichtingen uit hoofde van de Bedrijfstakregelingen, waaronder de bijdrageverplichting (zie ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588). Dit was ook zo onder oude Wet Bpf. De Fondsen kunnen echter feitelijk op de daarmee corresponderende schuld niet eerder aanspraak maken dan vanaf het moment waarop zij met de verplichte deelneming bekend zijn of naar objectieve maatstaven gemeten redelijkerwijs bekend konden zijn. Pas op dat moment kunnen zij vaststellen dat premies en bijdragen verschuldigd zijn, zo nodig tot onderzoek naar de omvang en vervolgens binnen redelijke tijd tot heffing overgaan. Dat deze schuld bij bekendheid met de aansluiting van de werkgever normaal gesproken wordt opgeëist met periodieke nota’s betekent (anders dan dit hof eerder oordeelde, zie ECLI:NL:GHARL:2017:3886) niet, dat al vóór die tijd sprake was van een (opeisbare) periodieke vordering als bedoeld in artikel 3:308 BW. Bij de in dit artikel genoemde duurovereenkomsten zoals huur en pacht is de wederpartij bekend en is de afspraak tot termijnbetaling een essentieel onderdeel van de overeenkomst. Dat is anders bij de hier aan de orde zijnde verplichtingen die van rechtswege ontstaan zonder dat de partij die recht heeft op afdracht zijn wederpartij kent. Het hof acht het ook weinig gelukkig dat in dergelijke zaken van bedrijfstakpensioenfondsen de tekst van reglementen bepalend zou zijn voor de vraag wanneer de verjaring gaat lopen, zoals in de hiervoor genoemde uitspraak uit 2017.

De in artikel 3:308 BW genoemde verjaringstermijn van vijf jaar geldt wel voor een eenmaal opgelegde periodieke premienota of een periodieke premienota die door verzuim niet is opgelegd.

b) Voor het geval wèl sprake zou zijn van een periodieke vordering waarvan de verjaringstermijn ex art. 3:308 BW al zou kunnen gaan lopen voordat de Fondsen met de verplichte deelneming bekend waren of naar objectieve maatstaven gemeten redelijkerwijs konden zijn,, geldt dat in dit geval het Pensioenreglement in artikel XII 2.1 en het Uitvoeringsreglement onder artikel II 2.1 bepalen dat de werkgever de vastgestelde jaarpremie in vier gedeelten op de eerste dag van elk kalenderkwartaal bij vooruitbetaling verschuldigd is “aan de hand van de door het Fonds verstrekte opgaven”. Daarmee wordt de premie pas opeisbaar nadat het Fonds de opgave heeft verstrekt, hetgeen voorafgaande aan deze procedure niet is gebeurd aan Pointer Holding.

c) Voor zover het voorgaande al anders zou zijn of wel sprake is geweest van opgaven/premienota’s (aan Pointer Rijwielen) maar daarbij is uitgegaan van een onjuist personeelsbestand of onjuiste gegevens, geldt als derde barrière tegen het opgeworpen beroep op verjaring dat Pointer c.s. dat beroep niet toekomt, gelet op artikel 3:321 lid 1 aanhef en onder f BW. Uit diverse onder 3.11 tot en met 3.16 weergegeven uitlatingen van [geïntimeerde] , Pointer Rijwielen en Pointer Holding volgt afdoende dat zij hebben willen voorkomen dat de Fondsen de beschikking kregen over benodigde informatie voor de verplichte deelneming (door steeds inzage te weigeren en door uitlatingen als: “We hebben uitsluitend werknemers in dienst met vrije beroepen”; “Geen functies in de metaal!!”; “Pointer Holding BV is een zakelijk dienstverlenend bedrijf”). In het licht van het gegeven dat [geïntimeerde] vanaf 1983 tot medio 1991 met Rijwielfabriek Pointer ook fietsen maakte/assembleerde met werknemers die verplicht deelnemer waren (en hij dus op de hoogte was van de informatieplicht), terwijl na de herstructurering mist werd opgetrokken en in stand gehouden over wie wat en waar deed, is sprake van het opzettelijk verborgen houden van een schuld of de opeisbaarheid daarvan zoals in dit wetsartikel bedoeld. De in dit verband gemaakte opmerking van Pointer c.s., inhoudende dat het voor de Fondsen duidelijk moet zijn geweest dat Pointer Rijwielen haar bedrijf niet kon voeren met een bestand van 4 medewerkers, is -ook gelet op de hiervoor geciteerde uitlatingen- eerder een bevestiging dan een betwisting van bedoelde opzet. Meer duidelijkheid is er pas gekomen in de procedure door het werkingssfeeronderzoek, zodat de vorderingen van de Fondsen op grond van artikel 3:320 BW niet zijn verjaard.

Gelet op wat onder 5.10 is overwogen, maken de Fondsen terecht aanspraak op betaling vanaf 1991 voor zover vanaf dat moment sprake was van een ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ (hetgeen Pointer Holding betwist te zijn geweest in de periode voorafgaande aan 2002).

veroordeling Pointer Holding en Pointer Rijwielen tot verschaffen informatie en tot betaling

Pointer Holding voert aan dat zij pas na aansluiting informatie en premie verschuldigd is en dat een wettelijke grondslag voor betaling over de periode daarvoor ontbreekt.

Dit standpunt is onjuist, gelet op de artikelen 3 en 4 van de Wet Bpf 2000, zoals in de vorige overweging is vermeld.

Voorts stelt Pointer Holding dat de veroordeling tot betaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zij kent al een eigen pensioenregeling waarbij werknemers eens per drie jaar een bedrag uitgekeerd krijgen. Door de veroordeling moet zij een dubbele pensioenlast dragen en komt zij in een financieel uiterst lastige situatie.

Het hof verwerpt dit betoog. Een eigen pensioenregeling - als daarvan in dit geval al sprake is, nu de uitvoering niet is ondergebracht bij een pensioenuitvoerder en deze regeling daarnaast alleen met ongeadresseerde brieven is onderbouwd - staat niet in de weg aan de van rechtswege toepasselijkheid van de Bedrijfstakregelingen op grond van de artikelen 3 en 4 Wet Bpf 2000 als daarvoor op basis van de regelgeving geen vrijstelling is verleend. In dit geval is ook geen sprake van een pensioenregeling bij een pensioenfonds van een andere, vermeend toepasselijk geachte, bedrijfstak waardoor dubbele heffing mogelijk onaanvaardbaar zou kunnen zijn. Pointer Holding heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat in dit geval sprake is van onaanvaardbaarheid.

Grief 2 in principaal hoger beroep faalt.

Pointer Rijwielen stelt zich op het standpunt dat zij over de periode 2007-2012 de juiste gegevens heeft verstrekt. Het verschil van inzicht over de vraag of ingeleverde en vervolgens verloonde ATV-uren onder de grondslag voor berekening van pensioenpremie vallen, heeft geleid tot een naheffing die zij onder protest heeft betaald en waartegen zij vervolgens bezwaar heeft gemaakt waarop nog niet is beslist.

De Fondsen hebben ontvangst van een bezwaarschrift betwist en de juistheid van het standpunt van Pointer Rijwielen in deze procedure betwist: werknemers bij Pointer Rijwielen waren 38 uur per week werkzaam waarbij 2 uren ATV per week werden verloond. Het loon over die 38 uur had Pointer Rijwielen moeten opgeven voor de pensioengrondslag, maar zij heeft volstaan met 36/38e daarvan.

Pointer Rijwielen heeft niet gemotiveerd betwist dat zij 36/38e heeft doorgegeven in plaats van 38 uur, zodat het hof de (reden voor) naheffing voor juist houdt.

De stelling dat Pointer Rijwielen overigens over 2007-2012 de juiste gegevens heeft verstrekt, is niet nader toegelicht in de toelichting op grief 3 in principaal hoger beroep. In eerste aanleg is onderwerp van het debat geweest of Pointer Rijwielen correct had gehandeld door werknemers met een inkomen onder de premiegrens niet aan te melden. De kantonrechter heeft in overweging 2.44 van het eindvonnis geoordeeld dat Pointer Rijwielen hiermee heeft gehandeld in strijd met haar verplichting alle werknemers aan te melden waarna het aan Mn Services is om de premie te bepalen. Dat dit oordeel onjuist is, heeft Pointer Rijwielen niet duidelijk gesteld en onderbouwd.

Het hof voegt hieraan nog toe dat hetzelfde argument geldt voor werknemers met een leeftijd beneden 25 jaar (zoals [C] en [D] , punt 281 memorie van antwoord/grieven van de Fondsen en punt 89 e.v. van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Pointer c.s.). De overeengekomen arbeidsuren van jongeren en deeltijdwerkers tellen immers ook mee bij de onder 5.4 bedoelde weging op basis waarvan wordt geoordeeld of de werkgever een ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ is. Pointer c.s. miskennen dat de aanmeldplicht iets anders is dan premieplichtig zijn.

Grief 3 in principaal hoger beroep faalt eveneens.

risico voor ontbrekende documenten

Pointer c.s. kunnen zich niet vinden in de overweging van de kantonrechter dat het voor hun risico komt dat administratie van vóór 2007 is vernietigd en dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten zijn. Dit oordeel is echter juist. Pointer c.s. dienden te zorgen voor tijdige en correcte aanmelding en vervolgens voor het correct aanleveren van salarisgegevens en dergelijke. Dat is niet, althans niet steeds, gebeurd en zonder administratie om op terug te vallen, blijkt het voor hen lastig aan te tonen dat zij inmiddels wel de juiste gegevens hebben verschaft. De kantonrechter verwijt Pointer c.s. terecht (zoals ook volgt uit wat onder 5.10 is overwogen) dat, na ontvangst van de brief van Mn Services van 25 augustus 2010 gericht aan Pointer Holding waarin werd gevraagd om aan een werkingssfeeronderzoek mee te werken, toch administratie van vóór 2007 is vernietigd. Voor zover op Pointer c.s. bewijslast rust of een verzwaarde motiveringsplicht, komen hierdoor ontstane problemen voor hun risico.

Grief 4 in principaal hoger beroep is in zoverre ongegrond.

verstrekken gegevens op verbeurte van dwangsom en matiging dwangsom

Pointer Holding en Pointer Rijwielen zijn in het eindvonnis veroordeeld tot het verstrekken van gegevens uit het werknemersbestand, onder meer bestaande uit een complete lijst van werknemers in hun dienst vanaf 2002 tot 15 juni 2016 (de datum van het eindvonnis) met data van in- en uitdiensttreding en jaarsalarissen, op straffe van een dwangsom.

Pointer c.s. hebben die lijst niet verstrekt en betoogd dat de kantonrechter hen niet mocht veroordelen tot het verstrekken van gegevens die er niet zijn.

De Fondsen hebben aangevoerd dat Pointer c.s. er toch in geslaagd zijn enkele documenten te verschaffen die tijdens het werkingssfeeronderzoek niet voorhanden waren. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] toegelicht dat hij enkele stukken heeft kunnen vinden in het archief van zijn accountant en dat er nog polissen zijn bij de assuradeur; meer is er niet. Namens de Fondsen heeft mr. Halsema geantwoord dat hij geen belang heeft bij ontvangst van die polissen.

Het mag zo zijn dat Pointer c.s. voorafgaand aan het door de kantonrechter gelaste werkingssfeeronderzoek hebben getracht de Fondsen met een kluitje in het riet te sturen en ook overigens niet coöperatief zijn geweest, maar het hof heeft geen reden om aan te nemen dat een veroordeling tot afgifte van stukken zoals door de kantonrechter omschreven tot meer informatie leidt dan waarover de Fondsen nu beschikken voor zover het de periode betreft tot afronding van het werkingssfeeronderzoek, met uitzondering van ontbrekende aanmeldingen. Het hof kan ook geen dwangsom zetten op een verplichting tot afgifte van stukken waarvan niet voldoende vast staat dat men daarover beschikt of kan beschikken of op afgeven van stukken die onvoldoende concreet zijn bepaald. In zoverre slaagt grief 4 in principaal hoger beroep.

De Fondsen hebben in hun memorie van antwoord van 18 juli 2017 echter ook aangegeven dat Pointer c.s. tot dat moment nog steeds niet de werknemers hadden aangemeld voor wie naar hun mening geen premieplicht gold. Verder hebben de Fondsen in hoger beroep hun vordering tot gegevensverstrekking nader gepreciseerd door ook aanspraak te maken op betalingsbewijzen van salarissen aan werknemers. Pointer c.s. hebben dit, gelet op wat onder 5.1 is overwogen, gezien en daartegen geen uitdrukkelijk bezwaar gemaakt. Het hof acht deze aanvulling daarom toelaatbaar. Pointer c.s. zullen bij eindarrest worden veroordeeld tot het verstrekken van die betalingsbewijzen, voor zover zij daarover beschikken.

De vordering tot verschaffen van de gevraagde gegevens zal bovendien worden toegewezen tot de datum van het eindarrest in deze zaak. Het hof zal daarop echter in verband met de onbepaaldheid geen dwangsom stellen. De Fondsen hebben bovendien de mogelijkheid van de schatting om Pointer c.s. tot informatievoorziening te dwingen.

In het kielzog hiervan hebben de Fondsen geen belang meer bij bespreking van hun grief 4 in incidenteel hoger beroep waarmee zij betoogden dat de dwangsommen ten onrechte zijn gematigd en gemaximeerd.

Pointer Holding vóór 2002 werkgever in de Metaal en Techniek?

De Fondsen hebben in eerste aanleg voldoende gesteld om aannemelijk te maken dat, vanaf het moment van de herstructurering (zie 3.5) en de afmelding van alle werknemers door Pointer Beheer, binnen Pointer c.s. geschoven is met personeel dat niet opnieuw is aangemeld maar nog steeds in de fietsenfabriek werkzaamheden in de Metaal en Techniek verrichtte, of dat nieuwe werknemers niet of niet correct zijn aangemeld. De Fondsen hadden daarmee een gegrond vermoeden dat naast Pointer Rijwielen ook andere vennootschappen van Pointer c.s. vóór 2002, zoals grief 2 in incidenteel beroep ook aan de orde stelt, aangemerkt konden worden als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’. Pointer c.s. hebben, hoewel het voor die kwalificatievraag vooral aankomt op gegevens uit hun domein die niet beschikbaar zijn voor de Fondsen, hun verweer dat zij niet zo’n werkgever zijn, niet gemotiveerd met feiten waaruit dat blijkt. Ook in hoger beroep stelt Pointer Holding zich nog ten onrechte op het standpunt dat zij pas na aansluiting informatie verschuldigd is (zie 5.12). Het hof is van oordeel dat op Pointer c.s. een verzwaarde stelplicht rustte ten aanzien van hun betwisting. Daaraan hebben zij niet voldaan.

Het door de kantonrechter gelaste werkingssfeeronderzoek naar de situatie vanaf 2002 heeft laten zien dat er een werknemer is ( [E] ) die door Pointer Beheer is afgemeld en vervolgens, na eerst bij Pointer Rijwielen te zijn aan- en weer afgemeld, eerder dan in 2002 in dienst van Pointer Holding werkzaamheden is gaan verrichten die aangemerkt kunnen worden als betrokken bij de Metaal en Techniek. [F] , in dienst sinds 11 mei 1992, is nimmer aangemeld, verricht werkzaamheden in de Metaal en Techniek en wordt vermoed bij Pointer Holding in dienst te zijn getreden. Daarmee staat, gelet op het kwantitatieve criterium, nog niet vast dat Pointer Holding eerder dan per 2002 is aan te merken als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’, maar van Pointer c.s. had verwacht mogen worden dat zij voldoende gegevens zou aandragen om te onderbouwen dat daarvan geen sprake was. De periode voor 2002 was weliswaar niet in het door de kantonrechter gelaste werkingssfeeronderzoek betrokken, maar de verplichting tot informatieverschaffing geldt ook in dit geding, waarbij in het belang van de waarheidsvinding (artikel 20 Rv) van Pointer c.s. mag worden verlangd dat zij tijdig en naar waarheid de relevante gegevens verstrekken voor de beoordeling van het geschil. Dat hebben zij nagelaten. Op de tijdens het pleidooi aan Pointer c.s. en [geïntimeerde] gestelde vraag waarom productiemedewerkers, die (deels) hetzelfde werk bleven doen als vroeger in de fietsenfabriek, bij Holding in dienst kwamen en waarom zij dan niet meer aangemeld moesten worden, is geantwoord dat de door adviseurs aanbevolen herstructurering fiscale- en concurrentiemotieven had. Pointer Holding zou geen productiepersoneel in dienst hebben gehad. Wel zijn oud-metaalwerknemers [G] en [H] omstreeks 2002/2003 naar de Holding overgeplaatst waar zij een leidinggevende functie kregen. Dit antwoord strookt niet met wat hiervoor over [E] en [F] is opgemerkt.

Omdat Pointer c.s. (ondanks de in het werkingssfeerrapport opgenomen uitlating van de met administratieve personeelszaken belaste mw. [I] dat [geïntimeerde] nog over personeelsdossiers zou beschikken) uitdrukkelijk hebben ontkend dat zij beschikken over meer informatie, ziet het hof geen heil in een aanvullend werkingssfeeronderzoek. Zoals onder 5.15 is overwogen, komt het voor risico van Pointer c.s. dat dergelijke stukken ontbreken.

Gelet op het voorgaande zijn de Fondsen er, behoudens tegenbewijs dat tijdens het pleidooi uitdrukkelijk door Pointer c.s. is aangeboden, voorshands in geslaagd te bewijzen dat Pointer Holding ook vanaf haar oprichting in 1991 tot 2002 is aan te merken als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’.

Het hof zal Pointer c.s. toelaten tot het aangeboden tegenbewijs. Daarbij merkt het hof op dat, nu zelfs een werkingssfeeronderzoek niet heeft geleid tot een betrouwbaar (nagenoeg) volledig overzicht wie waar in dienst is (geweest), in welke periode en tegen welk salaris, er hoge eisen gesteld zullen worden aan dat tegenbewijs voordat sprake kan zijn van het ontzenuwen van het voorshands aangenomen bewijs.

Indien Pointer c.s. niet in dat tegenbewijs slagen, zal -naar het hof aanneemt- onduidelijk blijven hoeveel en welke werknemers ten onrechte niet zijn aangemeld. De Fondsen hebben dan het recht de hoogte van hun vorderingen te schatten overeenkomstig de Bedrijfstakregelingen, zoals is aangekondigd in eerdergenoemde brief van 25 augustus 2010 van Mn Services en zoals de Fondsen in hoger beroep ook hebben gedaan. Het hof constateert dat de Fondsen zich daarbij hebben beperkt tot enkele werknemers waarvan vaststaat in welke periode vóór 2002 zij in dienst van Pointer c.s. werkzaam waren en die niet waren aangemeld.

verschuldigdheid van zowel renten als boeten en kosten

Met grief 5 in incidenteel hoger beroep herstellen de Fondsen een fout in hun oorspronkelijke petitum: waar zij eerst vorderden dat Pointer c.s. werden veroordeeld tot betaling van premies en bijdragen en/of renten en/of boeten en/of kosten, dient nu voor ‘en/of’ steeds ‘en’ gelezen te worden.

Pointer c.s. betwisten dat zij dergelijke posten verschuldigd zijn omdat zij geen premienota’s ontvangen hebben. De in hoger beroep op 18 juli 2017 als productie 47 door de Fondsen overgelegde facturen zijn niet eerder toegestuurd en zijn geen facturen maar overzichten van bedragen waarop de Fondsen aanspraak maken. De onderliggende berekeningen in productie 48 zijn gebaseerd op onjuiste uitgangspunten, zoals loon over 40 uur per week in plaats van de maximale 38 uur per week voor pensioenopbouw, het meetellen van loon voor overuren en belastbare kilometervergoedingen en het niet meenemen van premievrijstellingen op basis van leeftijd. Zonder premienota’s zijn Pointer c.s. niet in gebreke met premiebetaling, laat staan dat sprake is van vertraging of invorderingsactiviteiten. De omvang van de posten wordt betwist en is disproportioneel. Daarnaast is inmiddels op 26 juli 2017 een melding betalingsonmacht gedaan, waardoor boetes en kosten niet aan de orde zijn, aldus Pointer c.s.

Tijdens het pleidooi hebben de Fondsen meegedeeld dat volgens de uitvoeringsreglementen ook zonder premienota boete en rente is verschuldigd. De premieplicht ontstaat immers van rechtswege op het moment dat de werkingssfeer van toepassing is.

Het door de Fondsen overgelegde Uitvoeringsreglement van de Stichting PMT bepaalt in artikel II 2.3 onder a dat onder ‘een achterstallig bedrag aan premiebetaling’ ook wordt verstaan premie die het Fonds niet als verschuldigd kon opgeven als gevolg van niet tijdige aanmelding door de werkgever. Vanaf de dag waarop de premie was verschuldigd, is wettelijke rente verschuldigd. Bovendien worden de achterstallige premies en de daarop in rekening gebrachte interest vermeerderd met 15% boete. Daarnaast zijn kosten van vervolging verschuldigd.

Wat de aanspraak van Stichting PMT op rente en boete betreft, is dus niet van belang dat Pointer c.s. nog geen premienota’s hadden ontvangen (zie ook hof ’s-Hertogenbosch 26 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1856).

Kosten van vervolging zijn niet buiten rechte gemaakt zodat daarop geen aanspraak bestaat.

De van belang zijnde bepaling(-en) in de Uitvoeringsreglementen van de overige Fondsen zijn niet overgelegd; de Fondsen mogen dat alsnog doen.

Dat inmiddels een melding van betalingsonmacht is gedaan, staat er niet aan in de weg dat de Fondsen voordien aanspraak konden maken op rente en boeten.

Wat betreft het boetepercentage merkt het hof het volgende op.

Uit productie 48 bij memorie van antwoord/grieven in incidenteel hoger beroep blijkt dat alle Fondsen aan kosten/boete 10% over de door hen berekende achterstallige premie hebben berekend en dat Stichting PMT vanaf 1994 (en met uitzondering van de jaren 2004 en 2005) daarnaast 15% kosten/boete voor premie WIA rekent. De boetebedragen zijn berekend over de premie zonder wettelijke rente.

Wat betreft de premie wordt onderaan de berekening erkend dat bij de premie voor de WIA-werknemersverzekering geen rekening is gehouden met de leeftijd en dat eventuele premievrijstellingen op basis van leeftijd dus niet zijn meegenomen. Dit hof heeft al eerder geoordeeld dat de schatting van de Fondsen niet nauwkeurig hoeft te zijn en mag uitgaan van ongunstige premisses voor een nalatige werkgever (hof Arnhem-Leeuwarden 8 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2869). Dat neemt niet weg dat het hof van de Fondsen bij akte een schriftelijke reactie wil vernemen op de kritiek van Pointer c.s. dat is uitgegaan van loon over 40 uur per week in plaats van de maximale 38 uur per week voor pensioenopbouw, het meetellen van loon voor overuren en belastbare kilometervergoedingen en het niet meenemen van premievrijstellingen op basis van leeftijd.

Het hof zal de verdere bespreking van grief 5 in incidenteel hoger beroep, van de overige grieven in zaak I (te weten grief 5 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep) en de beoordeling van zaak II aanhouden in afwachting van eventuele bewijslevering door Pointer c.s. en de van de Fondsen verlangde stukken en schriftelijke toelichting, waarop Pointer c.s. vervolgens desgewenst bij antwoordakte mogen reageren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in zaak I:

verwijst de zaak naar de rol van 12 november 2019 voor akte van de Fondsen waarbij zij de onder 5.25 bedoelde artikelen in de Uitvoeringsreglementen overleggen en waarin zij kunnen reageren op de aan hen gestelde vragen in de laatste zin van 5.26;

laat Pointer c.s. toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat Pointer Holding ook vanaf haar oprichting tot 2002 is aan te merken als ‘werkgever in de Metaal en Techniek’;

bepaalt dat Pointer c.s., indien zij uitsluitend bewijs door bewijsstukken wensen te leveren, die stukken op de roldatum 12 november 2019 in het geding dienen brengen,

bepaalt dat, indien Pointer c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Pointer c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum

29 oktober 2019, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Pointer c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

in zaak I en zaak II:

houdt de zaken aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. W.F. Boele en mr. P.G. Vestering en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier op

15 oktober 2019.