Rb. Rotterdam, 27-09-2017, nr. C/10/450389 / HA ZA 14-484

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij tussenvonnis van 3 februari 2016 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rolzitting van 30 maart 2016 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Finidaf teneinde:

a. a) haar visie te geven op het vorderingsrecht van de huidige obligatiehouders (degenen die thans obligaties van DAF houden), in te gaan op de betekenis die in dit geval toekomt aan art. 6:163 BW en op de positie van die obligatiehouders als schuldeisers van de failliete boedel (zie 5.5 van het tussenvonnis);

b) tegenbewijs te leveren tegen het voorshandse oordeel dat de vordering is verjaard door aan te tonen dat noch de huidige obligatiehouders (de achterban van Finidaf, waaronder de individuele obligatiehouders - de lastgevers van Finidaf - dan wel, in voorkomend geval, hun rechtsvoorgangers, zie 5.29 van het tussenvonnis), noch de (voormalige) bestuurders van Finidaf vóór 26 juni 2004 bekend waren met de gestelde fouten van EY bij het afgeven van de goedkeurende verklaring en/of de schade (zie 5.29 van het tussenvonnis). Ter verduidelijking, met het oog op het onderscheid tussen de huidige obligatiehouders die lastgevers van Finidaf zijn enerzijds en de obligatiehouders die deel uitmaken van de achterban van Finidaf in haar hoedanigheid van belangenstichting als bedoeld in art. 3:305a BW anderzijds, zal de eerste groep hierna ook worden aangeduid als de individuele obligatiehouders (of lastgevers).

Finidaf heeft een conclusie na tussenvonnis genomen waarin zij verzocht heeft terug te komen op een aantal in het tussenvonnis gegeven beslissingen. EY heeft hierop gereageerd; volgens haar is er geen aanleiding om terug te komen op een gegeven beslissing.

Hierna wordt eerst ingegaan op de onder b) gegeven tegenbewijsopdracht en de daaraan voorafgaande beslissingen, eerst ten aanzien van de huidige obligatiehouders en vervolgens ten aanzien van haar (voormalige) bestuurders.

is de vordering van de individuele obligatiehouders verjaard?

moet worden teruggekomen op beslissingen in het tussenvonnis?

Finidaf heeft betoogd dat een aantal aannames van de rechtbank onjuist is: onder meer de aannames betreffende de bekendheid van de obligatiehouders met de fout en de schade zijn onjuist. De rechtbank heeft daarover in het tussenvonnis geoordeeld dat uit de in dat tussenvonnis weergegeven inhoud van diverse krantenberichten moet worden afgeleid dat vóór 2004 bij de toenmalige obligatiehouders sprake was van de voor aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn vereiste subjectieve bekendheid met de aansprakelijke persoon en met de schade.

In essentie komt het standpunt van Finidaf erop neer dat zij verlangt dat de rechtbank terugkomt op een bindende eindbeslissing; het betreft niet alleen een bewijsopdracht maar ook een oordeel omtrent de bewijslastverdeling en de gevolgen van eventuele bewijslevering door Finidaf. Dit volgt uit 5.29 van het tussenvonnis, laatste alinea:

"Het is derhalve aan Finidaf om aan te tonen dat er lastgevers zijn die niet bekend waren met de hiervoor opgesomde berichtgeving. Alleen dan zal ten aanzien van deze specifieke obligatiehouder het verjaringsverweer niet kunnen slagen vanwege het ontbreken van de daarvoor vereiste bekendheid met schade en aansprakelijke persoon".

De rechtbank is in het verdere verloop van het geding in beginsel gebonden aan deze eindbeslissing. Die gebondenheid geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat indien gebleken is dat een eerdere eindbeslissing die niet in een einduitspraak is vervat, berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, de rechtbank bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou worden gedaan (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800).

Finidaf heeft betoogd dat de rechtbank de door de Hoge Raad gegeven criteria voor de beoordeling of de vordering van Finidaf en de individuele obligatiehouders verjaard is, onjuist heeft toegepast waardoor ten onrechte is aangenomen dat bij deze obligatiehouders sprake is van subjectieve wetenschap.

Voor de oordeelsvorming hieromtrent is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:552) heeft herhaald dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat daarbij om daadwerkelijke bekendheid; het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat niet. De korte verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken (rechts)persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde ook daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden en betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden.

Deze vaste rechtspraak is in het tussenvonnis weergegeven. Aan de hand daarvan moet worden beoordeeld of de criteria van de Hoge Raad juist zijn toegepast.

De rechtbank is, alles nogmaals overwegende, van oordeel dat er geen aanleiding is om ten aanzien van de vorderingen van de individuele obligatiehouders terug te komen op de in het tussenvonnis gegeven beslissingen.

Finidaf heeft in reactie op het tussenvonnis aangevoerd dat [aandeelhouder van DAF] in zijn opwinding rond zijn succes bij de Raad van Tucht wat heeft "lopen roepen" dan wel dat dit "geroeptoeter" is. Voor zover Finidaf daarmee heeft gepoogd de waarde van hetgeen [aandeelhouder van DAF] tegenover journalisten heeft verklaard te ontkrachten, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Finidaf heeft zich immers ook op het standpunt gesteld dat het dossier van [aandeelhouder van DAF] in de tuchtprocedures van grote waarde is geweest voor haar onderzoek naar het liquiditeitstekort.

Finidaf heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de rechtbank de criteria van de Hoge Raad onjuist heeft toegepast, nog verwezen naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:501). Bij dat arrest heeft het gerechtshof geoordeeld dat uit de publicaties in regionale en landelijke (dag)bladen niet blijkt van concrete feiten die een (in dit geval) aandeelhouder daadwerkelijk in staat stellen een rechtsvordering tot vergoeding van de schade tegen het bestuur en/of de commissarissen en/of de accountant van een rechtspersoon in te stellen en dat de berichtgeving ook overigens te weinig concludent was.

Anders dan in de zaak waarin het gerechtshof arrest heeft gewezen, is in het onderhavige geschil sprake van concrete feiten betreffende, en verwijten aan een specifiek aangeduide rechtspersoon; het gaat om het door EY afgeven van een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 1991 van DAF terwijl de continuïteit van DAF niet was gewaarborgd. Dat maakt het oordeel van het gerechtshof onvergelijkbaar met het in dit geval door de rechtbank gegeven voorshandse oordeel.

Finidaf heeft voorts naar voren gebracht dat de rechtbank in het tussenvonnis onder 5.29 ten onrechte heeft overwogen dat een vordering die al is verjaard, verjaard blijft en een eenmaal aangevangen verjaring niet wordt gestuit door overdracht aan een derde waardoor obligatiehouders die ná 26 juni 2004 obligaties van DAF hebben verkregen aannemelijk dienen te maken dat ook bij de verkoper(s)/overdrager(s) van de betrokken obligaties bekendheid ontbrak.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 september 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7048) geoordeeld dat een vordering tot vergoeding van schade die is verjaard, niet herleeft. Deze uitspraak is weliswaar gegeven naar aanleiding van een wijziging van de wettelijke verjaringsregeling, maar is gelet op de bewoordingen daartoe niet beperkt.

Finidaf ziet er voorts aan voorbij dat de verjaring gebaseerd is op een wettelijke regeling waarin is vastgelegd welke verjaringstermijn van toepassing is, wanneer deze aanvangt, op welke wijze de verjaring kan worden gestuit en op welke gronden de verjaringstermijn wordt verlengd (art. 3:310, 3:316, 3:317 en 3:321 BW). Daarin is geen plaats ingeruimd voor overdracht als omstandigheid die invloed heeft op de aanvang of duur van de verjaring. Voor een buitenwettelijke stuiting of verlenging van de termijn is gelet op de rechtszekerheid - de korte verjaringstermijn staat niet alleen in het teken van de redelijkheid en billijkheid maar met name ook van de rechtszekerheid - geen plaats. Dat zou er immers toe leiden dat de duur van de verjaringstermijn afhankelijk is van de toevallige omstandigheid dat een obligatiehouder zijn obligaties (gedeeltelijk) heeft verkocht. De redelijkheid en billijkheid staan daaraan niet in de weg, omdat bij verhandeling van effecten de markt vrijwel direct reageert op gebeurtenissen die invloed hebben op de prijs. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de obligatiehouders die waren verenigd in Oblidaf; zij hebben volgens hun advocaat mr. [X] schade geleden omdat zij hun obligaties voor een substantieel lager bedrag hadden verkocht (zie de conclusie na tussenvonnis van Finidaf onder 2.2.6).

Ook deze overwegingen leiden er niet toe dat er aanleiding is om terug te komen op het voorshandse oordeel dat het niet anders kan dan dat de individuele obligatiehouders vóór 2004 bekend waren met de serieuze mogelijkheid dat EY fouten heeft gemaakt bij het afgeven van de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 1991 van DAF en daarvoor aansprakelijk zou kunnen zijn jegens de obligatiehouders. Dit leidt ertoe dat de rechtbank blijft bij haar voorshandse oordeel dat de verjaring vóór 2004 is aangevangen en bij haar bewijsopdracht aan Finidaf. De mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs tegen een voorshands oordeel is uitdrukkelijk genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2001 (ECLI:NL:HR:2011:AB0900).

Finidaf heeft de rechtbank ook verzocht terug te komen op haar beslissing dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat EY een beroep op verjaring doet. Zij heeft er in dat verband opnieuw op gewezen dat EY de tuchtrechter bewust onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd, waaraan zij heeft toegevoegd dat daaraan op grond van art. 21 Rv consequenties kunnen worden verbonden.

De rechtbank ziet evenmin aanleiding om op deze beslissing terug te komen. De gestelde onjuiste informatie van EY staat aan de bekendheid van de individuele obligatiehouders met de fout van EY niet in de weg omdat zij niet van die informatie afhankelijk waren. Zoals in het tussenvonnis onder 5.31 is overwogen, houdt art. 6:248 lid 2 BW een strenge maatstaf in die terughoudend moet worden toegepast en Finidaf heeft geen (nieuwe) argumenten aangevoerd waarom in dit geval aan die strenge maatstaf is voldaan.

is Finidaf geslaagd in het leveren van tegenbewijs?

Hierna wordt onderzocht of Finidaf erin is geslaagd aan te tonen dat er individuele obligatiehouders zijn die niet bekend waren met de gestelde fouten van EY bij het afgeven van de goedkeurende verklaring en/of met de schade. In het tussenvonnis is daarover overwogen dat in een bijzonder geval er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die maken dat een individuele obligatiehouder niet bekend is met de aan EY verweten fouten. (Omtrent de schade is in het tussenvonnis overwogen (5.29), kort samengevat, dat in dit geval kennis van de fout bekendheid met de schade impliceert).

Finidaf heeft aangevoerd dat zij een enquête onder de bij haar bekende obligatiehouders - waaronder de individuele obligatiehouders - heeft gehouden en dat daaruit blijkt dat de aangenomen kennis bij geen van de obligatiehouders bestond. Zij heeft het aan de obligatiehouders toegezonden enquêteformulier, de ingevulde formulieren en een samenvatting van de uitkomsten overgelegd.

In de introductie op de enquête heeft Finidaf de aangeschreven obligatiehouders onder meer meegedeeld dat het voor een mogelijk welslagen van de vordering nodig is de rechtbank nader te informeren en dat het daarom van belang is de enquête in te vullen en te retourneren. Vervolgens heeft Finidaf gemeld dat haar uit recenter onderzoek is gebleken dat EY al een jaar voor het faillissement van DAF wist dat DAF haar verplichtingen onmogelijk nog op tijd kon nakomen en dat EY desondanks een goedkeurende verklaring heeft afgegeven die uitging van continuïteit van de onderneming, waardoor de obligatiehouders maar een deel van hun vordering vergoed hebben gekregen. Over de in het tussenvonnis aangehaalde artikelen heeft Finidaf opgemerkt dat geen daarvan ging over de onmogelijkheid van DAF om in 1992 nog tijdig aan haar verplichtingen te voldoen en/of over de vervolgens optredende vermindering van verhaalsmogelijkheden, waardoor de schade voor de obligatiehouders ontstond.

In de enquête is gevraagd of de respondent 1) in de relevante periode een abonnement had op de Volkskrant, Trouw, Telegraaf of het Financieel Dagblad, of één van deze kranten regelmatig heeft gelezen, 2) het artikel van 19 februari 2000 in de Volkskrant, van 21 februari 2000 in Trouw en/of 19 februari 2000 in het Financieel Dagblad heeft gelezen en 3) kennis heeft genomen van het persbericht van EY van 3 september 2001. Ook is gevraagd of de respondent al obligatiehouder was op 26 juni 2004 en op enig moment vóór 2009 over informatie beschikte op grond waarvan hij/zij toen meende dat de accountant begin 1992 al wist of moest weten dat DAF toen al, een jaar voor het faillissement, niet meer tijdig aan haar verplichtingen kon voldoen. Aanvullend is gevraagd of de respondent de publicaties in Trouw van 23 oktober 1998 en 24 maart 2001 en in de (Financiële) Telegraaf van 23 maart 2001 heeft gelezen. Ten aanzien van elk artikel is gevraagd of de respondent na het (eventueel) lezen van het artikel tot de conclusie is gekomen dat de accountant aansprakelijk was jegens de obligatiehouders.

Zoals EY heeft betoogd, heeft Finidaf hierdoor de door de rechtbank gegeven aanwijzingen omtrent het te leveren tegenbewijs niet opgevolgd. Er is in de enquête niet gevraagd naar of ingegaan op bijzondere omstandigheden die in een bijzonder geval hebben kunnen maken dat een individuele obligatiehouder niet bekend was met de aan EY verweten fouten.

Aan de enquête kan voorts weinig waarde worden gehecht vanwege de wijze waarop zij geïntroduceerd is (zie 2.13), de vraagstelling en de daarbij verschafte informatie. Zo heeft Finidaf niet alleen steeds een samenvatting gegeven van de in de enquête genoemde artikelen, maar ook het volgende gemeld:

- bij het artikel in de Volkskant van 19 februari 2000

"Het artikel gaat niet over een in maart 1992 al bestaand liquiditeitstekort. De strategische partner werd door DAF niet gevonden maar dit had niet tot gevolg dat het krediet werd opgezegd. Obligatiehouders en crediteuren hebben dus ook geen schade geleden doordat de strategische partner niet tijdig werd gevonden. De uitspraak van de Raad van Tucht werd later in hoger beroep vernietigd."

- bij het artikel in Trouw van 21 februari 2001

"In de praktijk kunnen er vele uiteenlopende redenen zijn waarom een accountant een jaarrekening niet mag goedkeuren. Die redenen hoeven niet op bijvoorbeeld de continuïteit van de onderneming te zien."

- bij het artikel in het Financieel Dagblad

"Kennelijk gaat het hier om die aandeelhouders die beleggingsschade zouden hebben geleden omdat zij aandelen voor een te hoge prijs hebben gekocht. Dit is iets geheel anders dan wat Finidaf voor obligatiehouders van EY vordert."

Finidaf heeft daarbij verwezen naar een "enkelregelig" artikel in het Financieel Dagblad van 19 februari 2000. EY heeft echter geen artikel uit die krant van die datum overgelegd. Gelet op de door Finidaf genoemde titel "Dubdaf wil schadeclaim tegen accountant", is gedoeld op het korte artikel van 22 februari 2000, overgelegd als EY's productie 3(s). In dat artikel is aan de orde dat gedupeerde aandeelhouders een schadeclaim wilden indienen tegen EY die gebaseerd was op het rapport van de Raad van Tucht. Het door de rechtbank in het tussenvonnis aangehaalde artikel is echter van 21 februari 2000, door EY als productie 3(n) overgelegd. Dat de rechtbank niet heeft gedoeld op het door Finidaf aangeduide artikel volgt reeds uit de omstandigheid dat in het korte artikel van 22 februari 2000 de uitspraak van de Raad van Tucht niet wordt besproken, zoals in het tussenvonnis over het artikel in het Financieel Dagblad is vermeld. Onder aan genoemde productie 3(n) staat weliswaar als websiteadres "krant.telegraaf.nl", maar dat doet er niet aan af dat duidelijk moet zijn geweest dat dit artikel is bedoeld omdat in de overzichtslijst van de krantenartikelen (EY's productie 3) is vermeld dat onder (n) een artikel uit het Financieel Dagblad van 21 februari 2000 is opgenomen.

- over het persbericht van EY van 3 september 2001

"Het artikel vermeldt kort gezegd dat het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft geoordeeld dat er niets mis was met de goedkeurende verklaring van EY bij de jaarrekening 1991."

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat Finidaf sturend is geweest bij het opstellen van de enquête: zij heeft haar eigen opvatting over de artikelen zonder enig voorbehoud aan de respondenten gepresenteerd. Het gewenste antwoord volgt vrijwel rechtstreeks uit de mededelingen van Finidaf. Dit wordt versterkt doordat Finidaf in de introductie op de enquête eveneens sturende opmerkingen heeft gemaakt, ook door aan te geven dat de vordering geen kans van slagen heeft als het voorshandse oordeel van de rechtbank over de verjaring in stand blijft. Dit leidt ertoe dat aan de antwoorden van de respondenten nauwelijks waarde kan worden gehecht.

Finidaf heeft nog aangevoerd dat uit een door haar overgelegde e-mail van 17 maart 2016 van mr. [X] impliciet volgt dat hij aan de publicaties of de uitspraak van de Raad van Tucht nooit het vermoeden, laat staan de wetenschap heeft ontleend dat EY mogelijk aansprakelijk zou kunnen zijn jegens alle obligatiehouders. Finidaf heeft voorts gewezen op de mededeling van de curator in het faillissement van DAF in de Volkskrant van 19 februari 2000 dat alleen individuele schuldeisers iets aan de uitspraak van de Raad van Tucht zouden kunnen hebben. Volgens Finidaf doelt de curator op de degenen die beleggingsschade hebben geleden. Finidaf acht het opmerkelijk dat de curator de verjaring niet heeft gestuit of een vordering tegen EY heeft ingesteld.

Nu noch mr. [X] , noch de curator expliciet mededelingen heeft gedaan over (on)bekendheid met mogelijke fouten van EY, trekt de rechtbank uit hetgeen Finidaf heeft aangevoerd niet de door haar voorgestane conclusie dat de obligatiehouders geen wetenschap hadden en konden hebben van de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.

Bij dit alles komt dat Finidaf eraan voorbij is gegaan dat de in het tussenvonnis genoemde artikelen verschenen zijn in landelijke, in (relatief) grote oplage verschijnende kranten die ook in de relevante periode als belangrijke bronnen van nieuws werden gezien. In het bijzonder is Finidaf niet ingegaan op de overweging van de rechtbank dat moet worden aangenomen dat de obligatiehouders van DAF (net als andere financieel betrokkenen) de berichtgeving over het faillissement en mogelijke fouten van EY die aanleiding zouden kunnen zijn voor mogelijke claims van obligatiehouders, nauwlettend hebben gevolgd. Dit had wel op haar weg gelegen, te meer omdat het faillissement van DAF en alle verwikkelingen daaromheen, waaronder de procedure bij de Raad van Tucht, ruime aandacht in de media hebben gekregen. Dit alles biedt steun aan het eerder genoemde oordeel, dat het aannemelijk is dat de obligatiehouders wel op de hoogte waren, zodat het aan Finidaf was om dat te ontkrachten.

Ander (tegen)bewijs heeft Finidaf niet geleverd. Het voorgaande leidt ertoe dat Finidaf er niet in is geslaagd aan te tonen dat een of meerdere individuele obligatiehouders niet bekend waren met de gestelde fouten van EY bij het afgeven van de goedkeurende verklaring. Wat de bestuurders betreft heeft Finidaf in het geheel geen nieuw/nader (tegen)bewijs ingebracht.

Finidaf heeft zich bij conclusie na tussenvonnis subsidiair op het standpunt gesteld dat haar de gelegenheid moet worden geboden nader bewijs te leveren door alle middelen rechtens waaronder het horen van getuigen, onder meer obligatiehouders, bestuurders en mr. [X] . In antwoord op vragen van de rechtbank tijdens de pleidooizitting van 9 mei 2017 heeft Finidaf daarover voor het eerst opgemerkt dat zij niet eerder heeft verzocht getuigen te horen omdat de zaak in het tussenvonnis verwezen is naar de rol voor conclusie na tussenvonnis. Zij meende op die grond dat bewijslevering door getuigen (nog) niet aan de orde was.

EY is van mening dat het bewijsaanbod van Finidaf tardief is.

De rechtbank overweegt dat Finidaf enkel een voorwaardelijk nader bewijsaanbod heeft gedaan, te weten voor zover zij niet in de van haar verlangde bewijslevering is geslaagd. Weliswaar gaat het hier om tegenbewijs, zodat een concreet bewijsaanbod in beginsel niet vereist is, maar dat geldt niet in de situatie die hier aan de orde is, waar Finidaf haar schriftelijke bewijs al had aangeleverd en, gelet op de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht, redelijkerwijs rekening had kunnen en moeten houden met de mogelijkheid dat zij aanvullend getuigenbewijs zou moeten leveren, hetgeen zij dan ook, concreet en gespecificeerd, samen met haar schriftelijke bewijs had moeten aanbieden. Dat in het dictum van het tussenvonnis geen (tegen)bewijsopdracht maar een rolverwijzing was vermeld stond daaraan niet in de weg. Zij kan geen aanspraak maken op bewijslevering in twee van elkaar gescheiden en elkaar opvolgende fases (eerst schriftelijk en dan, alleen in het geval dat het schriftelijk bewijs niet volstaat, nog apart getuigenbewijs). Dat is in strijd met de goede procesorde.

Finidaf heeft haar vordering mede ingesteld in haar hoedanigheid van lasthebber van de individuele obligatiehouders, te weten de in de dagvaarding op pagina 1 en 2 vermelde 42 obligatiehouders.

Hiervoor is geoordeeld dat Finidaf niet heeft kunnen aantonen dat er individuele obligatiehouders zijn die onbekend waren met de relevante in het vonnis van 3 februari 2016 genoemde berichtgeving. Nu deze obligatiehouders Finidaf door middel van een cessie ter incasso hebben gevolmachtigd en last hebben gegeven de procedure tevens namens hen te voeren zullen de vorderingen van Finidaf - weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1 sub 1 tot en met 3 - worden afgewezen voor zover Finidaf optreedt in hoedanigheid van lasthebber van genoemde 42 obligatiehouders.

verjaring vordering Finidaf als stichting in de zin van art. 3:305a BW?

moet worden teruggekomen op beslissingen in het tussenvonnis?

Finidaf heeft haar vorderingen mede ingesteld in haar hoedanigheid van stichting in de zin van art. 3:305a BW (hierna: belangenstichting). Finidaf is van mening dat de rechtbank ten onrechte de wetenschap van haar (voormalige) bestuurders van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag of de vordering van Finidaf als belangenstichting is verjaard. Volgens Finidaf is verjaring van een door een dergelijke stichting ingestelde vordering niet aan de orde: het betreft geen rechtsvordering tot vergoeding van schade of betaling van een bedongen boete in de zin van art. 3:310 lid 1 BW. Het debat over de verjaring dient in de visie van Finidaf gevoerd te worden in de schadestaatprocedures, waarbij ten aanzien van iedere obligatiehouder die deze procedure entameert moet worden beslist of zijn/haar vordering verjaard is of niet. Finidaf heeft ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar het eerder genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2016.

De rechtbank ziet aanleiding terug te komen op haar in het tussenvonnis gegeven oordeel dat in het kader van de verjaring van (beslissend) belang is of de (voormalige) bestuurders van Finidaf vóór juni 2004 bekend waren met de gestelde fouten van EY . Hiervoor is aanleiding omdat de door Finidaf als belangenstichting ingestelde vorderingen niet zien op vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW. Als de gevorderde verklaring voor recht wordt gegeven kan Finidaf in het licht van de huidige wettelijke regeling niet een dergelijke vordering instellen, dat kunnen alleen de obligatiehouders. In dit geval is die mogelijkheid beperkt tot de opdrachtgevers die geen lastgever van Finidaf in deze procedure zijn (hierna: de overige obligatiehouders), omdat over de verjaring van de vorderingen van degenen die dat wel zijn hiervoor al is geoordeeld. Het bepaalde in artikel 3:310 BW is daarom niet van toepassing in de verhouding tussen Finidaf als belangenstichting en EY.

Het voorgaande leidt er niet zonder meer toe dat Finidaf als belangenstichting ontvankelijk is in haar vorderingen. Deze zijn erop gericht de overige obligatiehouders in staat te stellen jegens EY een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad in te stellen; dit volgt reeds uit het statutaire doel van Finidaf. In de verhouding tussen de overige obligatiehouders en EY speelt de vraag of hun vordering op grond van art. 3:310 BW verjaard is wèl een rol. Finidaf heeft daarover op zichzelf terecht aangevoerd dat beantwoording van die vraag in beginsel thuis hoort in de door de overige obligatiehouders tegen EY aan te spannen procedures. Indien echter aannemelijk is dat de vordering van vrijwel iedere obligatiehouder verjaard is, kan deze vraag doorwerken bij de beantwoording van de vraag of Finidaf (nog) voldoende belang heeft bij haar vorderingen, in haar bijzondere hoedanigheid van belangenstichting, gelet op het wettelijk kader.

Finidaf heeft aangevoerd dat zij voldoende belang heeft bij haar vorderingen omdat zij de verjaring bij brief van 26 juni 2009 ook ten behoeve van de overige obligatiehouders heeft gestuit en deze obligatiehouders een beroep op die brief moeten kunnen doen.

De omstandigheid dat ten aanzien van de overige obligatiehouders in deze procedure niet kan worden vastgesteld wanneer elk van hen voldoende zekerheid heeft verkregen dat de door hem/haar geleden schade (mogelijk) is veroorzaakt door het handelen van EY, brengt op zichzelf niet mee dat het er daarom voor gehouden moet worden dat Finidaf voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Onderzocht moet worden of Finidaf in het licht van de door EY gestelde verjaring en gelet op hetgeen daarover ten aanzien van de individuele obligatiehouders in het tussenvonnis is overwogen, voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit het bestaan van dat belang kan volgen.

In dat kader is relevant dat de brief van 26 juni 2009 ten aanzien van de overige obligatiehouders stuitende werking heeft indien en voor zover de verjaring van hun vorderingen niet reeds vóór 25 juni 2004 was voltooid.

De rechtbank acht de kans klein dat de overige obligatiehouders in een door hen te entameren procedure er - anders dan de individuele obligatiehouders - in zullen slagen zich afdoende te verweren tegen het alsdan zeer waarschijnlijke beroep van EY op verjaring. In dat verband is het volgende van belang.

De hiervoor besproken enquête is ingevuld door twee obligatiehouders die geen lastgever zijn. In de door hen gegeven antwoorden zijn geen aanwijzingen te vinden dat zij wegens hen persoonlijk betreffende bijzondere omstandigheden onbekend zijn gebleven met de informatie die in de genoemde krantenartikelen is verstrekt. Finidaf heeft ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat er dergelijke bijzondere omstandigheden zouden kunnen zijn. Indien deze zich toch bij een enkele obligatiehouder zouden hebben voorgedaan waardoor hij/zij geen kennis heeft genomen van de in het tussenvonnis besproken krantenartikelen en/of verstoken is gebleven van andere berichtgeving in de media, is dat onvoldoende om te kunnen spreken van (nog bestaande), zich voor bundeling lenende, gelijksoortige belangen (in de zin van art. 3:305a BW) waarvoor Finidaf opkomt. Slechts deze enkeling heeft nog belang bij een oordeel over de vorderingen van Finidaf, terwijl hoogstwaarschijnlijk het overgrote deel van de achterban van Finidaf daarbij geen belang heeft omdat zij de in het tussenvonnis besproken krantenberichten wel gezien hebben en hun vorderingen dus verjaard zijn. De weg van de collectieve actie is niet bedoeld om een uitgebreide procedure, met naar het zich laat aanzien deskundigenberichten en bewijslevering, te voeren ten behoeve van een heel klein deel van de achterban, te weten een of enkele obligatiehouders.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank van oordeel is dat de rechtsvordering van Finidaf niet strekt tot bescherming van gelijksoortige, zich voor bundeling lenende belangen van de overige obligatiehouders van DAF. Zij heeft daarom onvoldoende belang bij het instellen van de vorderingen zoals in het tussenvonnis onder 3.1 sub 1 tot en met 3 weergegeven; zij zal daarin niet ontvankelijk worden verklaard.

Anders dan Finidaf meent brengt dit oordeel niet mee dat een overige obligatiehouder die meent dat zijn/haar vordering niet is verjaard, geen beroep op de brief van 26 juni 2009 van Finidaf zou kunnen doen. De stuiting van een niet verjaarde vordering werkt op grond van art. 3:316 lid 2 BW in elk geval door tot zes maanden na het in kracht van gewijsde gaan van de in deze zaak te geven einduitspraak.

onrechtmatig handelen?

Voor het geval het beroep van EY op verjaring slaagt, heeft Finidaf subsidiair aangevoerd dat de verjaring niet tijdig kon worden gestuit wegens onrechtmatig handelen van EY; zij heeft in de tuchtprocedure bewust onjuiste en onvolledige informatie verstrekt. Deze vordering is in de visie van Finidaf niet verjaard.

Zoals reeds in het tussenvonnis onder 5.32 is geoordeeld, kan de vordering - weergegeven in het tussenvonnis onder 3.1 sub 6 - op deze grond niet slagen. De rechtbank blijft bij die beslissing.

slotsom

Al het voorgaande leidt ertoe dat de onder 2.1 sub a) weergegeven opdracht aan Finidaf niet hoeft te worden besproken. De afzonderlijke vorderingen van Finidaf behoeven voor het overige evenmin (verdere) bespreking, voor wat betreft de in het tussenvonnis onder 3.1 sub 7 weergegeven subsidiaire vordering reeds omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat andere gedaagden dan Ernst & Young Accountants LLP en/of Ernst & Young Nederland LLP worden veroordeeld tot betaling van schade, rente en kosten.

Finidaf zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten - waaronder de kosten in het incident - worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EY worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat 2.712,00 (6,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 3.320,00

De rechtbank

verklaart Finidaf in haar hoedanigheid van stichting in de zin van art. 3:305a BW niet-ontvankelijk in haar vordering;

wijst de vordering van Finidaf in haar hoedanigheid van lasthebber van de 42 in de dagvaarding specifiek aangeduide obligatiehouders, af;

veroordeelt Finidaf in de proceskosten, aan de zijde van EY tot op heden begroot op € 3.320,00;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.A. Moolenburgh en mr. A.A. Muilwijk-Schaaij, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2017.

[2066/106/45/2053]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 17 april 2014, met producties;

- de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring tevens incidenteel verzoek tot bevelen

van verstrekken van inlichtingen ex artikel 22 Rv en incidentele vordering tot overlegging

van bescheiden ex artikel 843a Rv, met producties;

- de incidentele conclusie van antwoord;

- het proces-verbaal van het pleidooi in het incident tot vrijwaring en het incident ex artikel

22 Rv en artikel 843a Rv van 10 februari 2015 en de daarbij behorende pleitaantekeningen

van beide partijen;- het vonnis in het incident van 8 april 2015;- de conclusie van antwoord, met producties;- het vonnis van 5 augustus 2015 waarbij een comparitie van partijen is gelast;- de akte inbreng producties van de zijde van Finidaf;

- de akte houdende vermindering van eis van de zijde van Finidaf van 22 oktober 2015;- het proces-verbaal van de op 22 oktober 2015 gehouden comparitie van partijen, de daarbij door Finidaf overgelegde akte houdende vermindering van eis en de daarbij door beide partijen overgelegde (in het geval van Finidaf twee sets) pleitaantekeningen;- de brief van 16 november 2015 van de zijde van Finidaf;- de brief van 19 november 2015 van de zijde van EY;- de brief van 30 november 2015 van de zijde van Finidaf;- de brief van 1 december 2015 van de zijde van EY;- de brief van 2 december 2015 van de zijde van Finidaf;- de brief van 17 december 2015 van de zijde van EY.

Ter zitting is aan de orde geweest dat, hoewel gedaagde sub 4 ( [gedaagde 4] ) inmiddels is overleden, de procedure mede op zijn naam wordt voortgezet.

Ten slotte is vonnis bepaald.

DAF N.V. (voorheen DAF B.V.) te Eindhoven (hierna: DAF) was een ter beurze

genoteerde vennootschap die aan het hoofd van het DAF-concern stond. Het DAF-concern

produceerde vrachtwagens in Nederland, België en Engeland.

DAF heeft in 1988 een obligatielening uitgegeven voor fl. 150.000.000,- aflosbaar

in termijnen in de periode 1993-1996 tegen een rente van 6,75% per jaar.

Op 25 maart 1992 heeft EY een goedkeurende verklaring, zonder bemerkingen,

afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening van DAF over 1991.

Op en kort na 2 februari 1993 werden de surseances uitgesproken van verschillende

Nederlandse vennootschappen behorende tot het onder 2.1 bedoelde DAF-concern, waaronder DAF. Op 27 februari 1993 is het

faillissement van DAF uitgesproken met benoeming van mrs. Deterink en Meeter tot

curatoren.

Op 24 april 2009 is Finidaf opgericht. Finidaf is een zogenaamde belangenstichting

in de zin van artikel 3:305a BW met het volgende statutaire doel:

“De stichting heeft ten doel: het behartigen van de belangen van de obligatiehouders in verband met de obligatielening de dato negentienhonderd achtentachtig (1988) (zes drie/vierde procent (6 3/4 %) obligatielening negentienhonderd achtentachtig (1988) per negentienhonderd drieënnegentig/negentienhonderd zesennegentig (1993/ 1996) groot nominaal éénhonderdvijftig miljoen gulden (f 150.000.000,00) ten laste van de destijds te Eindhoven gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DAF B.V., en/of haar rechtsopvolgers, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De stichting heeft uitdrukkelijk mede ten doel om de schade die de obligatiehouders hebben geleden te verhalen op derden.”

Op 26 juni 2009 heeft de (toenmalige) raadsman van Finidaf aan “de (voormalige) maatschap Ernst & Young Accountants”, “Ernst & Young Nederland LLP” en “Ernst & Young Accountants LLP” een brief toegestuurd met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

“Namens

1. De stichting Stichting FINIDAF, statutair gevestigd in Bergen NH;

2. De heer [persoon 1] , geboren op 28 mei 1958, woonachtig in [woonplaats] ;

3. De heer [persoon 2] , geboren op 22 juni 1946, woonachtig in [woonplaats] ;

4. De heer [persoon 3] , geboren op 31 oktober 1980, woonachtig in [woonplaats] ;

5. De heer [persoon 4] , geboren op 17 maart 1947, woonachtig in [woonplaats] ,

hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘Partijen’, berichten wij u als volgt.

Partijen hebben ons verzocht om hun belangen in verband met het faillissement van DAF N.V. en haar dochtervennootschappen te behartigen. Voorts hebben partijen ons verzocht om de rol van de (…) Ernst & Young (…) in de jaren voorafgaand aan het faillissement te bestuderen en daarbij in het bijzonder te onderzoeken of Ernst & Young terecht een goedkeurende verklaring heeft afgegeven ten aanzien van de jaarrekening 1991.

Hoewel dit onderzoek tot op heden nog niet is afgerond en nog in volle gang is, stellen partijen vast dat er ten tijde van het afgeven van de goedkeurende verklaring geen, althans onvoldoende, zicht was op continuïteit van DAF N.V. en haar dochtervennootschappen. Als gevolg van het feit dat Ernst & Young de jaarrekening 1991 van een goedkeurende verklaring heeft voorzien, hebben partijen aanzienlijke schade geleden.

Namens Partijen wordt hierdoor de eventuele verjaring gestuit van vorderingen (tot

schadevergoeding) op Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) ten tijde van het afgegeven van de jaarrekening 1991, die voortvloeien uit het thans lopende onderzoek naar de rol en handelwijze van Ernst & Young. Eveneens wordt hierdoor de eventuele verjaring gestuit van vorderingen (tot

schadevergoeding) op Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) ten tijde van het afgegeven van de jaarrekening 1991, voortvloeiende uit de controle- en advieswerkzaamheden die Ernst & Young en/of aan haar gelieerde ondernemingen en/of de verantwoordelijke accountant(s) in opdracht van DAF N.V. en/of de aan haar gelieerde ondernemingen hebben verricht.

(…).”

Bij brief van 2 september 2013 heeft Finidaf EY aansprakelijk gesteld.

Op 23 maart 2014 is de slotuitdelingslijst in het faillissement van DAF vastgesteld.

Aan de obligatiehouders van DAF als crediteuren in het faillissement zijn uitkeringen

gedaan tot in totaal circa 44% van hun vorderingen in hoofdsom.

Finidaf treedt in de onderhavige procedure mede als lasthebber op voor onder meer de in de brief van 26 juni 2009 (hiervoor onder 2.6) onder 2 tot en met 5 genoemde personen.

In het vonnis in het incident van 8 april 2015 is in de tweede alinea van 6.7 in de zin “Het maakt voor de positie van Finidaf als lasthebber/eiseres geen verschil hoeveel van de lastgevers huidige obligatiehouder zijn en dus, ook volgens E&Y, een vordering zouden kunnen hebben, als dat er maar tenminste één is.” een fout geslopen. Bedoeld is hoeveel van de lastgevers originele obligatiehouders zijn. Dat vonnis wordt aldus verbeterd gelezen. Nu partijen deze fout reeds, als kennelijke vergissing, hadden opgemerkt worden zij daardoor niet in enig belang geschaad.

Het in 6.5.1 van het incidentele vonnis van 6 april 2015 omschreven onderscheid tussen de verschillende soorten obligatiehouders, waarbij obligatiehouders die op de datum van surseance van betaling obligaties in bezit hadden worden aangeduid als “originele obligatiehouders” en obligatiehouders die thans obligaties hebben als “huidige obligatiehouders”, zal, zoals reeds in 4.2.1 hiervoor kort aangegeven, ook in dit vonnis worden gehanteerd. Daarbij merkt de rechtbank op dat het in beginsel mogelijk is dat onder de huidige obligatiehouders ook originele obligatiehouders zijn, welke derhalve onder beide definities vallen.

Tegen de wijziging van eis door Finidaf ter comparitie heeft EY bezwaar gemaakt. Volgens EY was sprake van een verkapte grondslagwijziging. Op de zitting heeft de rechtbank beslist dat de eiswijziging van Finidaf werd toegestaan, nu geen sprake was van een verkapte grondslagwijziging of eisvermeerdering maar van een eisvermindering.

Na de comparitie van partijen van 16 oktober 2015 heeft Finidaf, naar aanleiding van het door de rechtbank verstrekte proces-verbaal van die zitting, bij brief van 16 november 2015 te kennen gegeven dat de eiswijziging in haar akte houdende vermindering van eis zo moet worden begrepen dat thans (niet langer beleggingsschade maar uitsluitend) verhaalsschade wordt gevorderd die geleden is door alle huidige obligatiehouders, ook voor zover deze laatste tevens originele obligatiehouder zijn. In reactie daarop (bij brief van 19 november 2015) heeft EY aangegeven dat ter zitting door Finidaf herhaalde malen is aangegeven dat de gewijzigde vordering uitsluitend nog betrekking had op de huidige obligatiehouders “in die hoedanigheid”; daarom behoefde volgens Finidaf de vraag of er onder de huidige obligatiehouders ook originele obligatiehouders waren niet meer te worden beantwoord. Volgens EY kon er dus vanuit worden gegaan dat alle obligatiehouders voor wie Finidaf optreedt, hun obligaties ná het faillissement van DAF hebben gekregen. Volgens EY komt Finidaf daar met haar brief van 16 november 2015 op terug. Dat zou neerkomen op een eisvermeerdering bij brief (te weten de brief/brieven naar aanleiding van het proces-verbaal) hetgeen niet mogelijk is.

Bij brief van 30 november 2015 heeft Finidaf, onder verwijzing naar de tekst van haar akte houdende vermindering van eis, hetgeen zij in haar pleitnota’s heeft aangevoerd en het proces-verbaal bepleit, dat de vordering slechts is beperkt tot de verhaalsschade voor huidige obligatiehouders, en dat daarvan de originele obligatiehouders niet zijn uitgesloten, zodat voor zover er obligatiehouders zijn die beide hoedanigheden in zich verenigen ook zij vergoeding van hun verhaalsschade (en niet meer hun beleggingsschade) vorderen. EY heeft hierop haar beurt inhoudelijk gereageerd bij brief van 17 december 2015.

Voor de vraag wat de verminderde eis inhoudt is, nu kennelijk het besprokene ter zitting tot misverstand heeft geleid/leidt, de tekst van de akte van Finidaf beslissend. De rechtbank stelt vast dat die tekst geen aanknopingspunt biedt voor de interpretatie van EY. De eis wordt dus zo opgevat dat de vordering (onder 1, 2, 3 en 6) ziet op alle huidige obligatiehouders, onder wie ook degenen die tevens originele obligatiehouders zijn; de vorderingen wegens beleggingsschade zijn ingetrokken.

De vorderingen van Finidaf zijn gegrond op de stelling dat EY onrechtmatig heeft gehandeld jegens de huidige obligatiehouders door een goedkeurende verklaring af te geven bij de jaarrekening van DAF over het boekjaar 1991. Waar Finidaf eerder bepleitte dat het recht op vergoeding van de schade die de originele obligatiehouders hebben geleden door het onrechtmatig handelen van EY met de overdracht van de obligaties is komen te berusten bij de huidige obligatiehouders, is haar standpunt thans nog uitsluitend dat de huidige obligatiehouders een eigenstandig recht op schadevergoeding hebben. Volgens Finidaf levert het afgeven van de goedkeurende verklaring een normschending op tegen de obligatiehouders die na de surseance van betaling c.q. het faillissement van DAF de obligaties hebben verkregen. Die norm, die volgens Finidaf gebaseerd is op de taak en verantwoordelijkheid van de accountant bij het afgeven van een goedkeurende verklaring, strekt zich ook uit tot de crediteuren van de onderneming aan wie de goedkeurende verklaring wordt afgegeven en beschermt deze crediteuren tegen verhaalsnadeel door onzorgvuldig handelen van de accountant. Volgens Finidaf is voor de vaststelling van de door de huidige obligatiehouders geleden schade niet relevant welke prijs zij voor de obligaties hebben betaald, omdat Finidaf uitsluitend verhaalsschade vordert. Daarbij spelen teleurgestelde beleggingsverwachtingen geen rol. Het gaat volgens Finidaf om de schade die de huidige obligatiehouders lijden doordat de uitgevende instelling (DAF) de contractuele verplichtingen tot betaling van de hoofdsom en rente niet (volledig) kan nakomen, door verwijtbaar toedoen van EY.

EY betwist dat sprake is van een zelfstandig vorderingsrecht van de huidige obligatiehouders. Van onrechtmatig handelen van EY jegens de huidige obligatiehouders is volgens EY geen sprake. EY voert aan dat, toen zij de goedkeurende verklaring afgaf, voor haar niet voorzienbaar was dat daardoor de belangen zouden worden geschaad van degenen die na een faillissement van DAF obligaties zouden kopen. De huidige obligatiehouders hebben volgens EY de obligaties gekocht met het oog op de door hen in het faillissement verwachte uitkering en een daaraan gerelateerde prijs betaald voor de obligaties. Dat betekent naar het standpunt van EY dat degenen die obligaties hebben gekocht nadat DAF failliet was gegaan ook geen (verhaals)schade hebben geleden als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van EY. Zij hebben datgene gekregen wat zij konden verwachten: de uitkering in het faillissement waarop de obligaties aanspraak gaven.

De rechtbank overweegt het volgende. Het al dan niet bestaan van een bij de huidige obligatiehouders berustend vorderingsrecht is op de zitting van 22 oktober 2015 wel ter sprake geweest, doch dit geschilpunt is daarbij niet in volle omvang besproken. De comparitie is, zoals tevoren was aangekondigd, voornamelijk benut om het verjaringsverweer van EY te bespreken en partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen en standpunten daarover naar voren te brengen. In overeenstemming met hetgeen met partijen is besproken zal daarom nu een oordeel worden gegeven over het beroep op verjaring. Vervolgens krijgen zij ieder de gelegenheid om hun visie op het vorderingsrecht van de huidige obligatiehouders voor het voetlicht te brengen, voor zover dat - gelet op het verjaringsverweer van EY - nog aan de orde zal zijn. In dat stadium zullen zij ook nader kunnen ingaan op de betekenis die in dit geval toekomt aan art. 6:163 BW en de positie van de obligatiehouders als schuldeisers van de failliete boedel, mede in verband met de rol van de curator.

verjaring

Volgens EY zijn de vorderingen van Finidaf zowel op grond van de lange (twintig jarige) verjaringstermijn als op grond van de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW verjaard. Zowel voor het beroep op de lange verjaringstermijn, als dat op de korte verjaringstermijn is de door Finidaf op 26 juni 2009, hiervoor onder 2.6 weergegeven, verzonden brief (er zijn twee gelijkluidende brieven van die datum, die hierna gezamenlijk worden bedoeld met de brief) van belang. Volgens Finidaf heeft deze brief de verjaring gestuit. EY stelt zich op het standpunt dat de brief geen stuitende werking heeft gehad en dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar bovendien reeds daarvoor was verstreken. Allereerst zal dan ook worden beoordeeld of de brief van 26 juni 2009 de (lange en/of korte) verjaring kan hebben gestuit. Vervolgens zal worden ingegaan op het beroep op de lange verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW, waarna het beroep op de korte verjaringstermijn aan de orde komt.

De brief van 26 juni 2009

Volgens EY kan de brief van 26 juni 2009 de verjaring niet gestuit hebben.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (NJ 2010, 545) volgt volgens EY dat uit een stuitingsbrief moet blijken op welke vorderingen de stuiting betrekking heeft. Daaraan voldoet de brief van Finidaf van 26 juni 2009 volgens EY niet. Voorts heeft deze brief, als zij al stuitende werking heeft, dat naar het standpunt van EY alleen voor zover het gaat om de vorderingen van de vijf in de brief bij naam genoemde (rechts)personen en niet ten gunste van alle obligatiehouders wiens belangen Finidaf ex artikel 3:305a BW behartigt. Volgens EY gaat het beroep op de uitspraak van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (NJ 2015, 306), waaruit blijkt dat een belangenstichting een collectieve stuitingshandeling kan verrichten, hier niet op omdat geen sprake is van een collectieve stuitingshandeling in de zin van het genoemde arrest. Er is in de brief niet duidelijk gemaakt dat Finidaf niet alleen voor zichzelf maar tevens voor andere schuldeisers zou optreden, aldus EY, en evenmin volgt uit de brief welke schuldeisers dat zouden zijn en in welke hoedanigheid Finidaf voor hen optreedt. EY voert tenslotte aan dat zij ten tijde van de ontvangst van de stuitingsbrieven Finidaf niet kende. EY wist naar haar stelling op dat moment niet dat Finidaf een stichting ex artikel 3:305a BW was en ook niet wiens belangen zij behartigde.

Finidaf stelt zich op het standpunt dat de brief van 26 juni 2009 wel stuitende werking heeft. Volgens Finidaf is niet juist dat uit een stuitingsbrief zelf moet blijken op welke vorderingen de stuiting betrekking heeft. De context telt mee, aldus Finidaf, en de brief moet de adressant voldoende doen beseffen dat het de eiser menens is en dat hij om die reden zijn gegevens en bewijsmateriaal moet blijven bewaren. Meer is niet nodig. Volgens Finidaf was het EY met de brief van 26 juni 2009, waarin de toenmalige advocaten van Finidaf meedeelden een onderzoek te doen naar de gegrondheid van de door EY afgegeven goedkeurende verklaring bij de jaarrekening van DAF van 1991 vanwege door Finidaf geleden schade, voldoende duidelijk wat EY verweten werd en welke gegevens en bewijsmateriaal zij moest bewaren. Voorts maakt de brief voldoende duidelijk dat het Finidaf menens was. Tenslotte blijkt volgens Finidaf uit de registers van de Kamer van Koophandel wat de doelstellingen van Finidaf zijn, en een onderzoek daarnaar was voor EY eenvoudig uit te voeren.

De rechtbank neemt volgens vaste jurisprudentie het volgende tot uitgangspunt. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis -in dit geval strekkende tot schadevergoeding- kan onder meer worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW). Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418, NJ 2006/642). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502, NJ 2009/439). Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan kan niet de eis kan worden gesteld dat deze nauwkeurig de vordering moet omschrijven waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (HR 27 juni 2008, NJ 2008/373). Immers, de precieze juridische grondslagen behoeven op dat moment (nog) niet volledig te zijn uitgekristalliseerd. Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is noodzakelijk maar ook voldoende dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld, zodat hij daarmee rekening kan houden en eventuele relevante bescheiden kan bewaren. Daartoe is in elk geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren.

Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de brief van 26 juni 2009 aan de vereisten die op grond van het voorgaande aan een stuitingsbrief worden gesteld. Finidaf begint de brief met de mededeling dat zij de belangen van de genoemde partijen behartigt “in verband met het faillissement van DAF”. In de brief maakt Finidaf duidelijk dat het haar specifiek te doen is om de gevolgen van het afgeven van de goedkeurende verklaring door EY bij de jaarrekening van 1991 van DAF. In de volgende alinea deelt Finidaf mede dat haar is gebleken dat deze goedkeurende verklaring vanwege onvoldoende zicht op continuïteit niet had mogen worden afgegeven en dat zij doordat EY dat toch deed, schade heeft geleden. Met deze mededelingen kan en moet het EY duidelijk zijn geweest dat het om vorderingen ging van schuldeisers in het faillissement van DAF, die menen dat hun financiële positie door het handelen van EY voorafgaand aan het faillissement is verslechterd. Daarmee wist EY voldoende om te kunnen bepalen om wat voor vorderingen het hier ging. Voorts blijkt uit de brief dat het gaat om een stichting en vier met name genoemde personen, aldus een groep. Met de uitdrukkelijke mededeling, door een advocaat gedaan, dat de verjaring van de vorderingen werd gestuit moest EY bovendien duidelijk zijn dat de schuldeisers wellicht een vordering in rechte zouden instellen.

Daaraan doet niet af dat in de brief niet is gemeld dat het om houders van obligaties in DAF gaat die menen een vordering op EY te hebben. EY had door een eenvoudig onderzoek naar Finidaf kunnen weten wat haar doelstelling was en voorts -desgewenst- eenvoudig verdere inlichtingen kunnen vragen. Het mocht redelijkerwijs van haar verwacht worden dat zij dat deed. Bovendien is voor de stuitende werking van de brief van belang dat deze een voldoende duidelijke waarschuwing aan EY inhield, zodat zij haar gegevens en bewijsmateriaal veilig diende stellen met het oog op eventueel door haar in een procedure te voeren verweer. Daarbij valt, in het kader van de thans aan de orde zijnde vraag naar de stuitende werking, in redelijkheid niet in te zien dat van belang was welke schuldeisers van het failliete DAF EY mogelijkerwijs aansprakelijk zouden willen stellen. Het gaat daarbij immers in alle gevallen, ongeacht de aard en/of identiteit van de schuldeiser, om de gegevens en documenten die voor EY de basis vormden om tot het afgeven van de goedkeurende verklaring over te gaan. Dat of waarom het voor EY toen van belang was om meer te weten omtrent de groep schuldeisers die mogelijk een vordering zou(den) indienen is niet gemotiveerd gesteld. Zelfs als een dergelijk belang zou hebben bestaan, zou het bovendien ook in dit verband op de weg van EY hebben gelegen om te verzoeken om nadere toelichting; daarnaast had EY dit door een eenvoudig onderzoek naar Finidaf zelf kunnen achterhalen.

Het door EY ingenomen standpunt dat de brief van 26 juni 2009 geen collectieve stuitingshandeling in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:766) inhoudt, en daarom alleen de verjaring van vorderingen van de vijf in de brieven van 26 juni 2009 genoemde (rechts)personen kan hebben gestuit, houdt naar het oordeel van de rechtbank geen stand. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 5.10 heeft overwogen over de kenbaarheid dat het om een groep ging en de (eenvoudige mogelijkheid tot) bekendheid van EY met de doelstelling van Finidaf, oordeelt de rechtbank dat het EY duidelijk kon en moest zijn dat Finidaf de mededelingen in de brieven van 26 juni 2009 ook deed in haar hoedanigheid van rechtspersoon in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW en derhalve niet alleen namens de daarin genoemde vijf personen. Een efficiënte en effectieve rechtspleging in het kader van artikel 3:305a BW brengt dit mee.

De conclusie is dan ook dat aan de brief van 26 juni 2009 stuitende werking toekomt, zowel voor de in de brief bij naam genoemde (rechts)personen, als voor de personen wier belangen Finidaf blijkens haar statuten vertegenwoordigt.

de twintigjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW.

Volgens EY zijn de vorderingen van Finidaf verjaard omdat de objectieve verjaringstermijn van twintig jaar ex artikel 3:310 lid 1 BW is verstreken. Die termijn is aangevangen op 25 maart 1992, het moment waarop, met het afgeven van de goedkeurende verklaring, de schade zou zijn veroorzaakt, en is op 25 maart 2012 voltooid, aldus EY.

Hiervoor (onder 5.10) heeft de rechtbank geoordeeld dat de brief van 26 juni 2009 de verjaring van de vorderingen van Finidaf heeft gestuit. Dat betekent dat de vorderingen niet door het enkele verstrijken van de termijn van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, zijn verjaard. De verjaring is immers voor het verstrijken van de twintigjaarstermijn gestuit met de brief van 26 juni 2009. Dit verweer treft dan ook geen doel.

de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW

EY voert voorts aan dat de vorderingen van Finidaf zijn verjaard op grond van de korte, vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW. Zij stelt daartoe dat de stuitingsbrief Finidaf niet kan baten, omdat haar vorderingen ten tijde van het versturen daarvan al verjaard waren. Volgens EY waren de huidige obligatiehouders immers al vanaf de negentiger jaren van de vorige eeuw dan wel 2001, maar in elk geval ruim vóór 25 juni 2004 op de hoogte van de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat de vijfjarige termijn van de korte verjaring is aangevangen vóór 25 juni 2004.

Finidaf betwist dat haar vorderingen zijn verjaard. Volgens Finidaf gaat de verjaringstermijn pas lopen als de benadeelde partij daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen. Het instellen van een rechtsvordering vereist dat zoveel gegevens bekend zijn dat een dagvaarding kan worden opgesteld, aldus Finidaf. Daarvoor was noodzakelijk dat Finidaf bekend was met de specifiek door EY gemaakte beroepsfout en het feit dat Finidaf daardoor extra verhaalssschade leed. Het gaat daarbij volgens Finidaf om subjectieve bekendheid: de benadeelde moet feitelijk en daadwerkelijk bekend zijn met de schade en de aansprakelijke persoon. Vermoedens of aanknopingspunten van/voor een mogelijke aansprakelijkheid doen de verjaringstermijn niet ingaan, aldus Finidaf, die stelt dat pas in 2009 sprake was van dergelijke vermoedens bij [persoon 2] . Pas in 2013 werd het Finidaf en [persoon 2] , na onderzoek, duidelijk dat de continuïteit van DAF in 1992 niet gewaarborgd was en dat EY de goedkeurende verklaring niet hadden mogen afgeven. Pas op dat moment was Finidaf bekend met de aansprakelijke persoon. De individuele obligatiehouders (volmachtgevers van Finidaf) werden daarmee pas bekend na ontvangst van de concept-dagvaarding van Finidaf in 2013.Ook de schade was Finidaf pas bekend in 2008. De obligatiehouders (en daarmee Finidaf) ging(en) er tot 2008 vanuit dat hun vorderingen geheel voldaan zouden worden door uitkeringen in het faillissement van DAF. Pas toen dat, bij de definitieve uitdeling, niet het geval bleek zijn zij bekend geworden met de schade.

De rechtbank overweegt het volgende.De korte verjaringstermijn van vijf jaren ex artikel 3:310 BW begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak dient voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus te worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid en volstaat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet. In het arrest van 31 oktober 2003 (NJ 2006,112) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dat erop neerkomt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daarvan is sprake als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn – heeft verkregen dat er schade is die is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van betrokkene. Niet noodzakelijk is dat zoveel informatie beschikbaar is dat een dagvaarding kan worden opgesteld. De rechtbank zal hierna eerst het vereiste van bekendheid met de schade en vervolgens het vereiste van bekendheid met de daarvoor aansprakelijke persoon bespreken.

Finidaf heeft uitdrukkelijk en herhaald het standpunt ingenomen dat de vordering die in deze procedure centraal staat is ontstaan op het moment dat DAF in surseance van betaling is geraakt. EY deelt dat standpunt, (los van haar betwisting dat er sprake is van schade bij de huidige obligatiehouders als gevolg van het gestelde onrechtmatige handelen van EY). De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat de vordering is ontstaan toen DAF in surseance van betaling kwam te verkeren, dat wil zeggen op 2 februari 1993. Op dat moment kwam immers, zoals Finidaf onweersproken stelt, een einde aan de vermindering van het verhaalsvermogen van DAF die optrad als gevolg van het voortbestaan van DAF in de periode nadat EY ten onrechte de goedkeurende verklaring had afgegeven.

Bekendheid met de aansprakelijke persoon

EY stelt zich op het standpunt dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar ex artikel 3:310 lid 1 BW op het moment dat Finidaf de brief van 26 juni 2009 aan EY stuurde reeds was verstreken omdat Finidaf op de hoogte was van de relevante feiten en voldoende zekerheid had dat de schade het gevolg was van het (gestelde) onrechtmatige handelen van EY dat volgens Finidaf tot de schade heeft geleid.

EY baseert zich daarbij onder meer op diverse krantenpublicaties in verschillende landelijke dagbladen, waaruit volgens haar moet worden afgeleid dat Finidaf reeds voor 26 juni 2004 bekend was met de gestelde onrechtmatige daad van EY.

Finidaf betwist dat, zoals hiervoor onder 5.15 reeds is weergegeven.

De rechtbank overweegt ook in dit verband (zie 5.16) dat onder het voor de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van belang zijnde begrip “bekendheid” subjectieve bekendheid moet worden verstaan. De schuldeiser moet weten dat en tegen wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft. Daarvoor is een voldoende mate van inzicht in de oorzaak van de schade nodig. Uit de jurisprudentie volgt dat voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat de benadeelde met de exacte oorzaak van de schade bekend is (Hoge Raad 20 februari 2004, NJ 2006/113) en dat evenmin is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – ook daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (Hoge Raad 26 november 2004, NJ 2006/115). Het is aan degene die zich op verjaring beroept om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. De rechtbank kan die bekendheid evenwel ook afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden (Hoge Raad 6 april 2001, NJ 2002/383). In dat kader dienen de door EY in het geding gebrachte en in haar conclusie van antwoord geciteerde krantenberichten in ogenschouw te worden genomen.

EY heeft een groot aantal publicaties, met name krantenartikelen, overgelegd waaruit volgens EY geconcludeerd moet worden dat Finidaf vóór 2004 reeds bekend was met EY als potentieel aansprakelijke partij voor de door de obligatiehouders geleden schade. Hieronder zullen de door EY naar voren gebrachte publicaties, voor zover naar het oordeel van de rechtbank relevant, in chronologie worden besproken.

De door EY overgelegde krantenberichten beginnen met een publicatie van 2 oktober 1993. In dit bericht wordt gewag gemaakt van een “default situatie” die reeds zou hebben bestaan tijde van de uitgave van een aandelenprospectus met betrekking tot aandelen die DAF kort voor het faillissement zou hebben uitgegeven.

Op 2 november 1993 is in verschillende landelijke dagbladen (Trouw, NRC Handelsblad en Het Parool) gepubliceerd dat de “vereniging van obligatiehouders van DAF” (niet zijnde Finidaf) inzage kreeg in de financiële documenten van het failliete DAF. In de periode 1994 - 1995 zijn verschillende artikelen verschenen in de Volkskrant, het Parool en het NRC die handelen over de strijd waarin voornoemde vereniging van obligatiehouders in het kader van de afwikkeling van het faillissement van DAF was verwikkeld met de banken van DAF.

Op 18 december 1997 is in de Volkskrant een artikel gepubliceerd waarin wordt gesteld dat volgens [persoon 5] , aandeelhouder van DAF, de jaarrekening van DAF over 1991 nooit had mogen worden voorzien van een goedkeurende verklaring, omdat de continuïteit van DAF op het moment dat die verklaring werd afgegeven niet gewaarborgd was. In het krantenbericht wordt ook ingegaan op de redenen waarom deze verklaring volgens [persoon 5] niet had mogen worden afgegeven. [persoon 5] wordt in het bericht als volgt geciteerd:

“Mijn zaak wordt nauwlettend gevolgd door de Vereniging van Obligatiehouders en door de Vereniging van Effectenbezitters. Die hebben al gezegd dat als ik gelijk krijg, zij met een schadeclaim tegen Moret, Ernst &Young komen. Die claim kan in de honderden miljoenen lopen.”

Op 23 oktober 1998 is het dagblad Trouw een artikel verschenen waarin wordt gemeld dat obligatiehouders van DAF de banken aansprakelijk stellen omdat deze zich ten onrechte alle zekerheden zouden hebben toegeëigend en dat G. Hooft Graafland Oblidaf vertegenwoordigt “waarin mensen die tussentijds hun obligaties hebben verkocht zijn verenigd.”

Op en rond 19 februari 2000 wordt in onder meer de Volkskrant, Trouw en het Financiële Dagblad verslag gedaan van de uitspraak van de Raad van Tucht voor Registeraccountants waarbij de klachten van [persoon 5] tegen [gedaagde 4] gegrond is verklaard. Volgens deze berichten is de jaarrekening over 1991 van DAF ten onrechte voorzien van een goedkeurende verklaring. Gemeld wordt dat verschillende groepen aandeelhouders en obligatiehouders claims voorbereiden tegen EY.

In maart 2001 hebben De Financiële Telegraaf en Trouw berichten geplaatst over de uitspraak die de Hoge Raad deed in de procedure die een aantal obligatiehouders aanspanden tegen de banken van DAF in het kader van de afwikkeling van het faillissement van DAF. Deze berichten meldden dat de Hoge Raad de obligatiehouders in het ongelijk heeft gesteld “bij hun poging hun geïnvesteerde geld” (De Financiële Telegraaf, 23 maart 2001) terug te krijgen.

Op 3 september 2001 heeft EY een persbericht naar buiten gebracht waarin wordt gemeld dat het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de uitspraak van februari 2000 van de Raad van Tucht voor Registeraccountants heeft vernietigd, en heeft beslist dat er niets mis was met de goedkeurende verklaring van EY bij de jaarrekening 1991 van DAF. In dat bericht staat verder:

“De uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven vormt de finale van een procedure die al in december 1993 van start ging en door accountant [persoon 5] aanhangig werd gemaakt. [persoon 5] verweet Ernst & Young ten onrechte een onvoorwaardelijke goedkeurende verklaring bij de Jaarrekening 1991 van Daf NV te hebben gegeven, omdat naar zijn mening toen al reden was om vraagtekens te plaatsen bij de continuïteit van de onderneming. Met name enkele bepalingen rond de kredietfaciliteiten die Daf van een bankenconsortium had gekregen, hadden volgens [persoon 5] door de accountant vermeld moeten worden. Tevens plaatste hij vraagtekens bij de waardering van bepaalde posten in de Jaarrekening 1991.”

Naar het oordeel van de rechtbank moet uit deze krantenberichten, waarvan de publicatie en inhoud door Finidaf op zichzelf niet is betwist, worden afgeleid dat vóór 2004 sprake was van de voor aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW vereiste subjectieve bekendheid met de aansprakelijke persoon bij de toenmalige obligatiehouders. Ook als de eerste drie berichten daarbij buiten beschouwing worden gelaten, omdat zij tamelijk vaag en algemeen zijn, kan dat van de laatste vier niet worden staande gehouden. In de hiervoor genoemde berichten is verschillende keren naar voren gekomen dat het afgeven van de goedkeurende verklaring door EY (mogelijk) niet deugde. Voorts is, met name in de berichtgeving over de gegronde klacht van [persoon 5] tegen de accountant die de goedkeurende verklaring afgaf, naar voren gebracht dat dit claims van obligatiehouders tot gevolg zou kunnen hebben. Aangenomen moet worden dat degenen die obligaties van DAF in het bezit hadden deze berichtgeving nauwlettend hebben gevolgd; daaraan doet niet af dat de vereniging van obligatiehouders dan wel Oblidaf andere rechtspersonen zijn dan Finidaf.

Het kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet anders dan dat de obligatiehouders waarvoor Finidaf als lasthebber optreedt bekend waren met de serieuze mogelijkheid dat EY fouten heeft gemaakt bij (onder meer) het afgeven van de goedkeurende verklaring en dat zij hiervoor aansprakelijk zou kunnen zijn jegens schuldeisers van DAF, waaronder de obligatiehouders.

Die bekendheid zou echter, door bijzondere omstandigheden in een bijzonder geval voor een individuele obligatiehouder kunnen ontbreken. Het komt immers voor elk van de afzonderlijke obligatiehouders waarvoor Finidaf als lasthebber optreedt aan op het moment dat hij/zij over de bedoelde kennis beschikte. Het is aan Finidaf te stellen en te onderbouwen dat er specifieke lasthebbers zijn voor wie het anders ligt. Dat heeft zij tot dusverre niet gedaan.

Finidaf treedt niet alleen op als lasthebber voor de (huidige) obligatiehouders maar ook voor zichzelf als stichting in de zin van artikel 3:305a BW die de collectieve belangen behartigt van de obligatiehouders. Vooropgesteld wordt dat zij eerst is opgericht in april 2009. Dat is echter op zichzelf, ook volgens Finidaf zelf, niet zonder meer beslissend. Finidaf heeft daarover zelf ter zitting opgemerkt: (pleitnota mr. Van den Berg, 22) De eerste eigen, subjectieve, vermoedens van de specifieke beroepsfout van EY waarover deze procedure gaat, is ongeveer in 2009 opgekomen bij een zeer klein groepje obligatiehouders; die hebben daarop Finidaf opgericht, en hebben vervolgens zekerheidshalve de stuitingsbrieven van 26 juni 2009 verstuurd. In de dagvaarding wordt opgemerkt (en door EY wordt aangehaald) dat Finidaf (...) voor hun informatievoorziening afhankelijk (zijn) geweest van de door [persoon 2] vergaarde informatie. Met deze [persoon 2] wordt, aldus EY, kennelijk bedoeld [persoon 3] , de oprichter en huidige bestuursvoorzitter van Finidaf. Daarvan gaat de rechtbank, nu Finidaf dat ter zitting niet heeft weersproken, ook uit.

Kennelijk met partijen is de rechtbank van oordeel dat de kennis van haar bestuur aan Finidaf moet worden toegerekend.

Niet bekend is wanneer [persoon 3] of zijn vader [persoon 2] , die volgens zijn eigen verklaring van 24 februari 2009 tot in 2013 bestuurslid van Finidaf was, zijn/hun obligaties heeft /hebbenverkregen. Uit de processtukken volgt wel dat [persoon 2] , zich vanaf 2008 diepgaand heeft beziggehouden met de positie van de obligatiehouders van DAF en ook al voor de oprichting van Finidaf op een obligatiehoudersvergadering aanwezig was. Dat [persoon 2] en/of [persoon 3] meer dan vijf jaar en een dag voor het verzenden van de stuitingsbrief van 26 juni 2009 wist(en) dat DAF failliet was blijkt daaruit niet zonder meer, doch dat zij dit niet wisten is niet alleen heel onaannemelijk, maar door Finidaf ook niet gesteld. Er dient dus vanuit gegaan te worden dat tenminste één van de latere bestuurders van Finidaf vóór juni 2004 van het faillissement van DAF op de hoogte was. Op de hiervoor (onder 5.21) aangegeven gronden moet voorts worden aangenomen dat zij bekend waren met de serieuze mogelijkheid dat EY fouten heeft gemaakt bij (onder meer) het afgeven van de goedkeurende verklaring en dat zij hiervoor aansprakelijk zou kunnen zijn jegens de obligatiehouders.

Finidaf heeft de hiermee door EY voorshands aangetoonde subjectieve bekendheid betwist. Finidaf voert aan dat uit de berichtgeving niet volgt dat sprake zou zijn van een fout van EY waardoor de obligatiehouders verhaalsschade zouden hebben geleden. Dat standpunt deelt de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, niet. In de publicaties komt wel degelijk naar voren dat twijfel bestaat over de juistheid van de verstrekte goedkeurende verklaring. Voorts wordt er gewag gemaakt van claims van obligatiehouders in dat kader. Het standpunt van Finidaf dat de enkele berichtgeving dat de goedkeurende verklaring niet had mogen worden afgegeven onvoldoende was voor de vereiste bekendheid omdat die berichtgeving niet specifiek genoeg is om daadwerkelijk een rechtsvordering in te stellen, snijdt geen hout. Niet vereist is, zoals reeds werd overwogen, dat de benadeelde een dagvaarding moet kunnen opstellen. Voldoende is dat de individuele lastgevers van Finidaf wisten dat aan de goedkeurende verklaring mogelijk gebreken kleefden, en dat EY de controlerende en daarvoor dus verantwoordelijke accountant was. Daaruit kon en moest worden afgeleid dat de jaarrekening van DAF over 1991 mogelijk geen reëel beeld gaf, met alle gevolgen van dien voor de schuldeisers van DAF. Dat (nog) niet exact bekend was op welke punten de jaarrekening van DAF een verkeerd beeld gaf en wat exact voor EY aanleiding had moeten zijn om de goedkeurende verklaring te onthouden, betekent niet dat er geen bekendheid was met de aansprakelijke persoon. Finidaf, althans haar bestuurder(s) was/waren dus ook in staat een stuitingshandeling te verrichten.

Bekendheid met de schade

Volgens Finidaf is zij pas bekend geworden met de schade toen op 23 maart 2013 door de curator bekend werd gemaakt dat een slotuitkering zou worden gedaan aan de obligatiehouders. Op dat moment werd volgens Finidaf pas duidelijk dat de obligatiehouders slechts een deel van hun vordering uit hoofde van de obligaties betaald zouden krijgen. Ter comparitie van 22 oktober 2015 heeft Finidaf voorts gesteld dat de obligatiehouders er tot 2008 vanuit gingen dat de curator met de banken van DAF tot overeenstemming zou komen en dat de failliete boedel als gevolg daarvan toereikend zou zij om de obligatiehouders volledig te voldoen.

De rechtbank overweegt het volgende.

Voor zover Finidaf optreedt als lasthebber komt het aan op de kennis die bestond/bestaat bij haar lastgevers. Bij het uitspreken van de surseance stond nog de mogelijkheid van een doorstart open. Toen DAF echter, circa 3 weken later, in staat van faillissement kwam te verkeren, kon en moest het de toenmalige (originele) obligatiehouders duidelijk zijn dat hun uit de obligaties voortvloeiende vordering op DAF (tot het nominale bedrag van de obligaties) hoogstwaarschijnlijk niet volledig zou worden ingelost. Dat was het logische en te verwachten gevolg van dat faillissement, waaraan – ook volgens Finidaf - grote tekorten ten grondslag lagen. Dat verhaalsschade werd geleden door die obligatiehouders was hen op dat moment dan ook bekend; dat geldt evenzeer als zij ook huidige obligatiehouders zijn.

De huidige obligatiehouders die na het faillissement obligaties in DAF hebben verkregen wisten dat zij obligaties in een failliete onderneming kochten. Nu het faillissement dateert van 1993 kan en moet het, mede in aanmerking genomen de in het voorgaande besproken uitgebreide aandacht in de pers, meer dan vijf jaar voor het verzenden van de stuitingsbrief bekend zijn geweest bij een gemiddelde (potentiële) obligatiehouder dat DAF failliet was en dat dat gevolgen zou hebben voor de obligatiehouders als schuldeisers van DAF, in die zin dat zij hoogstwaarschijnlijk niet de volledige nominale waarde van hun obligatie zouden ontvangen. Dat is de verhaalsschade, waarop de vordering thans berust, en er is dus meer dan enkel een vermoeden van schade. Voor zover Finidaf heeft betoogd dat zeer lang de redelijke verwachting heeft bestaan dat de obligatiehouders de volle nominale waarde zouden krijgen (in verband met nieuwe baten voor de boedel als gevolg van een andere gerechtelijke procedure dan wel akkoord met de banken als bedoeld in 5.24), zodat van de vereiste bekendheid met schade geen sprake was, faalt dat betoog. Zij heeft immers niet voldoende onderbouwd dat een concreet uitzicht bestond op volledige uitbetaling.

Dat zou in een bijzonder geval voor een individuele obligatiehouder anders kunnen zijn. Het komt immers voor elk van de afzonderlijke obligatiehouders waarvoor Finidaf als lasthebber optreedt aan op het moment dat hij/zij over de bedoelde kennis beschikte. Het is aan Finidaf te stellen en onderbouwen dat er specifieke gevallen zijn voor wie het anders ligt. Dat heeft zij tot dusverre niet gedaan.

Voor Finidaf in haar hoedanigheid van stichting in de zin van art.3:305 a Rv geldt hetgeen hiervoor onder 5.22 en 5.23 is overwogen aangaande de bekendheid met de aansprakelijke persoon evenzeer voor de bekendheid met de schade.

Aan het voorgaande doet, zowel voor zover het Finidaf als stichting in de zin van art. 305a BW als voor zover het haar positie als lasthebber betreft, niet af dat de exacte omvang van de schade nog niet bekend was en deze mogelijk, gelet op de procedures die liepen tegen of onderhandelingen met de banken van DAF, in omvang beperkt zou blijven. Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is immers niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van de schade.

Het voorgaande verandert evenmin door de stelling van Finidaf (onder de voorlaatste alinea van 5.6 in de dagvaarding) dat het voor haar noodzakelijk was om eerst af te wachten of de curatoren in het faillissement van DAF een vordering op grond van hetzelfde feitencomplex zouden instellen. Het moment van bekendheid met de schade is van beslissend belang voor de aanvang van de verjaring; of dit al dan niet samenvalt met het moment waarop beslist moest worden over het instellen van een vordering in rechte, wat daarvan zij, doet daarbij niet ter zake. De stelling van Finidaf dat zij pas bekend was met de exacte schade toen duidelijk was of de curatoren al dan niet met succes bepaalde vorderingen hadden ingesteld, kan haar om die reden niet baten.

Dat alles betekent dat de rechtbank voorshands van oordeel is dat EY erin is geslaagd te bewijzen dat de vordering is verjaard, doch dat aan Finidaf de gelegenheid tot tegenbewijs wordt geboden, zowel voor wat betreft de wetenschap bij haar bestuurders als voor wat betreft de wetenschap bij haar lastgevers. Niet uitgesloten is immers, zoals reeds werd overwogen, dat de onder 5.23 - 5.25 omschreven bekendheid met de gestelde fouten van EY bij het afgeven van de goedkeurende verklaring en/of de schade in een specifiek, bijzonder geval ontbreekt, omdat die lastgever of bestuurder geen kennis heeft genomen van de berichtgeving in de pers. Het ontbreken van kennis bij het bestuur kan Finidaf alleen baten als geen enkele van haar (voormalige) bestuurders die kennis had.Voor wat betreft de lastgevers komt het aan op hun eigen kennis, doch daarbij past een belangrijke kanttekening. Voor zover de huidige obligatiehouders de obligaties in DAF hebben verkregen na 26 juni 2004 (de 5 jaar periode voorafgaand aan de brief van 25 juni 2009) dienen zij tevens aannemelijk te maken dat de bedoelde bekendheid tevens ontbrak bij de verkoper(s) van de betrokken obligaties, omdat bij gebreke daarvan de vordering hetzij al was verjaard dan wel de verjaring reeds was aangevangen. Een vordering die al is verjaard blijft verjaard en een eenmaal aangevangen verjaring wordt niet gestuit door overdracht aan een derde.

Finidaf zal in de gelegenheid worden gesteld bij conclusie na tussenvonnis aan te tonen dat een dergelijke specifieke situatie zich ten aanzien van één of meer huidige obligatiehouders dan wel haar bestuurder(s) zich voordoet, tenzij hierna op één van de andere door Finidaf aangevoerde gronden wordt geoordeeld dat van verjaring van haar vordering geen sprake is. De rechtbank overweegt hierbij dat het naar haar oordeel niet mogelijk is dat een individuele obligatiehouder wel bekend zou zijn met de hiervoor genoemde berichtgeving, maar niet met de schade. Onderwerp van die berichtgeving was immers juist (mede) dat de obligatiehouders niet het volledige door hen geïnvesteerde bedrag terugkregen.

Het is derhalve aan Finidaf om aan te tonen dat er lastgevers zijn die niet bekend waren met de hiervoor opgesomde berichtgeving. Alleen dan zal ten aanzien van deze specifieke obligatiehouder het verjaringsverweer niet kunnen slagen vanwege het ontbreken van de daarvoor vereiste bekendheid met schade en aansprakelijke persoon.

Voor daaraan wordt toegekomen dient evenwel eerst te worden ingegaan op de stellingen van Finidaf dat de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep van EY op verjaring en dat er gronden zijn om de verjaringstermijn ex artikel 3:321 lid 1 sub f BW te verlengen.

Finidaf voert aan dat er onduidelijkheid bestaat over wie de vennoten waren van de maatschap die EY tot voor kort was in de periode vanaf 25 maart 1992 tot en met heden. Die onduidelijkheid heeft EY desgevraagd niet opgehelderd, aldus Finidaf, die stelt dat dit in de weg stond aan het instellen van een rechtsvordering tot schadevergoeding tegen hen, zodat de verjaring tegen deze aansprakelijke personen geen aanvang heeft genomen.Volgens EY is persoonlijke aansprakelijkheid van de voormalige vennoten van de maatschap niet aan de orde, behoudens mogelijk ten aanzien van [gedaagde 8] en [gedaagde 6] Die zijn evenwel reeds in deze procedure betrokken, zoals EY terecht heeft opgemerkt.

Finidaf is hier niet op ingegaan. Dat zou overigens ook alleen nog van belang kunnen zijn als Finidaf voor de afloop van de verkorte verjaringstermijn, in elk geval voor 26 juni 2004, aan EY had gevraagd om de gewenste opheldering, waarvan niet is gebleken. Bij gebreke daarvan gaat de rechtbank er vanuit dat er geen andere (rechts)personen zijn die mogelijk persoonlijk aansprakelijk zijn voor de gevorderde schade. Dat betekent dat er geen sprake is van andere aansprakelijke personen jegens wie de verjaring (mogelijk) nog niet is gaan lopen.

Finidaf voert aan dat het aan EY te wijten is dat zij haar vordering niet eerder geldend kon maken. Volgens Finidaf komt het door EY zelf dat de verweten fout niet eerder (voldoende) duidelijk aan het licht kwam. EY heeft in de tegen haar/haar (voormalige) medewerkers ingestelde tuchtprocedures herhaaldelijk onjuiste mededelingen gedaan en informatie achtergehouden, aldus Finidaf. Daardoor was het onmogelijk voor Finidaf om de fouten van EY eerder te constateren.De rechtbank volgt Finidaf hier niet in. Op zichzelf is juist dat in een situatie waarin een benadeelde een vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat de schuldenaar zich erop beroept dat de verjaring desalniettemin is aangevangen. Onder 5.18 tot en met 5.28 heeft de rechtbank gemotiveerd waarom zij voorshands bewezen acht dat vóór 2004 subjectieve wetenschap bestond zowel ten aanzien van de schade als ten aanzien van de (mogelijk) daarvoor aansprakelijke persoon. Daaruit blijkt, dat de mogelijkheid dat EY een fout had gemaakt ruim voor 2004 in de pers werd besproken. Voor zover sprake is van het verstrekken van onjuiste gegevens of van het achterhouden van informatie in de tuchtprocedures, (EY betwist dat), stond dat er dan ook niet aan in de weg dat Finidaf een rechtsvordering instelde. Van omstandigheden die verhinderden dat een vordering werd ingesteld was dan ook geen sprake.

Ook overigens heeft Finidaf onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is een strenge maatstaf en de stelplicht op dat punt -die dus aanmerkelijk meer inhoudt dan een bloot beroep op onredelijkheid- berust bij Finidaf.

Volgens Finidaf is er op grond van artikel 3:321 lid 1 sub f BW plaats voor verlenging van de verjaring. Artikel 3:321 lid 1 sub f BW bepaalt dat er plaats is voor verlenging van de verjaring tussen de schuldeiser en schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt. Aan het beroep op artikel 3:321 lid 1 sub f BW legt Finidaf dezelfde stellingen ten grondslag als aan het beroep op de redelijkheid en billijkheid, te weten dat EY in de tuchtprocedure informatie heeft achtergehouden en onjuiste informatie heeft verstrekt. Volgens Finidaf is dit opzettelijk gebeurd, zodat er plaats is voor verlenging van de verjaringstermijn.

Volgens EY zijn in die procedures geen onjuistheden naar voren gebracht of zaken verzwegen en is datgene naar voren gebracht dat volgens EY juist was en tot het verweer van [gedaagde 4] tegen de klachten kon strekken.

Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele stelling van Finidaf dat het door EY in de tuchtprocedures naar voren gebrachte incompleet of onjuist was, onvoldoende om aan te nemen dat EY opzettelijk heeft willen verborgen houden dat zij mogelijk een schuld had aan Finidaf. Andere stellingen of omstandigheden die dat opzettelijke karakter zouden kunnen ondersteunen heeft Finidaf niet aangevoerd. Onvoldoende daarvoor is in elk geval dat EY thans, in deze procedure, op bepaalde punten, met name ten aanzien van de financiële situatie van DAF ten tijde van de goedkeurende verklaring, andere stellingen inneemt dan destijds. Voor zover daarvan al sprake is, EY betwist dat, betekent dat niet dat sprake is van het opzettelijk verborgen houden voor Finidag en haar lastgevers van de beweerde schuld. Het is een partij immers toegestaan haar standpunten en stellingen op die wijze voor het voetlicht te brengen als haar in de betreffende procedure tegen de betreffende partij het meest geraden voorkomt. De stellingen die door of namens EY in de tuchtprocedures naar voren zijn gebracht hadden tot doel de gegrondheid van de klacht tegen [gedaagde 4] te weerleggen. Gelet op de aard van die (tuchtrechtelijke) procedure en de omstandigheid dat Finidaf en haar lastgevers daarin niet betrokken waren kan hetgeen EY daar heeft aangevoerd, wat daarvan ook zij, in beginsel niet worden opgevat als het verborgen houden van de schuld jegens Finidaf en haar. Waarom dat in dit geval -toch- anders zou zijn heeft Finidaf niet deugdelijk en concreet onderbouwd.

Nu de hiervoor besproken stellingen van Finidaf de conclusie dat de korte verjaring in beginsel reeds was voltooid vóór 26 juni 2009, zodat deze brief geen stuitende werking heeft gehad, niet veranderen, is er plaats om Finidaf in de gelegenheid te stellen de in 5.29 bedoelde conclusie te nemen, stukken te overleggen en zich desgewenst uit te laten over eventuele bewijslevering door getuigen. EY is daarna in de gelegenheid daarop te reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis. EY zal vervolgens in de gelegenheid zijn hierop bij antwoordconclusie na tussenvonnis te reageren.

Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank onder 5.5 van dit vonnis heeft overwogen zullen partijen - eerst Finidaf en daarna EY - daarbij voorts in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten ten aanzien van het vorderingsrecht van de huidige obligatiehouders nader toe te lichten.

De rechtbank,

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 30 maart 2016 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Finidaf als bedoeld in 5.5 en 5.29 van dit vonnis;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J. Moolenburgh en mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.

1861/106/ 45/ 2053

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

2. De vaststaande feiten

DAF N.V. (voorheen DAF B.V.) te Eindhoven (hierna: DAF) was een ter beurze genoteerde vennootschap die aan het hoofd van het DAF-concern stond. Het DAF-concern produceerde vrachtwagens in Nederland, België en Engeland.

DAF heeft in 1988 een obligatielening uitgegeven voor fl. 150.000.000,- aflosbaar in termijnen in de periode 1993-1996 tegen een rente van 6,75% per jaar.

Op 25 maart 1992 heeft E& Y een goedkeurende verklaring, zonder bemerkingen, afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening van DAF over 1991.

Op en kort na 2 februari 1993 werden de surseances uitgesproken van verschillende Nederlandse DAF-vennootschappen, waaronder DAF. Op 27 februari 1993 is het faillissement van DAF uitgesproken met benoeming van mrs. Deterink en Meeter tot curatoren.

Op 24 april 2009 is Finidaf opgericht. Finidaf is een zogenaamde belangenstichting in de zin van artikel 3:305a BW met het volgende statutaire doel:

“De stichting heeft ten doel: het behartigen van de belangen van de obligatiehouders in verband met de obligatielening de dato negentienhonderd achtentachtig (1988) (zes drie/vierde procent (6¾ %) obligatielening negentienhonderd achtentachtig (1988) per negentienhonderd drieënnegentig/negentienhonderd zesennegentig (1993/1996) groot nominaal éénhonderdvijftig miljoen gulden (f 150.000.000,00) ten laste van de destijds te Eindhoven gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: DAF B.V., en/of haar rechtsopvolgers, en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords. De stichting heeft uitdrukkelijk mede ten doel om de schade die de obligatiehouders hebben geleden te verhalen op derden.”

Op 23 maart 2014 is de slotuitdelingslijst in het faillissement van DAF vastgesteld.Aan de obligatiehouders van DAF als crediteuren in het faillissement zijn uitkeringen gedaan voor totaal circa 44% van hun vorderingen in hoofdsom.

Bij incidentele conclusie heeft E& Y een vordering tot vrijwaring (hierna onder 4) alsmede een verzoek ex artikel 22 Rv en artikel 843a Rv (hierna onder 5 en 6) ingediend.

Het verweer van Finidaf strekt tot afwijzing van de vorderingen in incident voor zover die zien op de verzoeken ex art. 22 en 843a Rv.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. Het incidentele verzoek ex artikel 22 Rv en de incidentele vordering ex artikel 843a Rv

De rechtbank,

in het incident tot oproeping in vrijwaring:

staat E& Y toe:

1) HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (althans de rechtsopvolger van Nassau Verzekering Mij. N.V.);

2) Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V. (althans de rechtsopvolger van Assicurazioni Generali en N.V. Schadeverzekeringsmij. "De Nederlanden van 1870");

3) Zurich Versicherungs Gesellschaft A.G. (althans de rechtsopvolger van Alpina Versicherungs A.G.);

4) ASR Schadeverzekering N.V. (althans de rechtsopvolger van Amev Schadeverzekering Mij. N.V.);

5) Delta-Lloyd Schadeverzekering N.V. (althans haar rechtsopvolger);

6) Onderlinge Schadeverzekering Mij NOG/U.A. (althans haar rechtsopvolger);

7) Goudse Schadeverzekeringen N.V. (althans de rechtsopvolger van Tiel Utrecht Schadeverzekering N.V.);

8) Reaal Schadeverzekeringen N.V. (althans de rechtsopvolger van Elvia Zwitserse Verzekering Mij. Zürichallen en Nieuw-Rotterdam Schade N.V.);

9) Zürich Insurance plc. (althans de rechtsopvolger van Zürich Verzekeringen);

10) Winterthur Schweizerische Versicherungs Gesellschaft (althans haar rechtsopvolger); en

11) Hannover International Insurance (Nederland) N.V. (althans haar rechtsopvolger),

te dagvaarden tegen de roldatum van woensdag 20 mei 2015 teneinde op de eis in vrijwaring te antwoorden en voort te procederen;

in het incidentele verzoek ex artikel 22 Rv c.q. de incidentele vordering ex artikel 843a Rv, het voorwaardelijke verzoek ex art. 337 lid 2 Rv en de overige verzoeken:

wijst de verzoeken en de vordering van E& Y af;

in alle incidenten:

reserveert de uitspraak over de proceskosten tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 juni 2015 voor conclusie van antwoord aan de zijde van E& Y;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.A. Moolenburgh enmr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015.

1861/ 106/ 45/ 2053