5.2.3.3 De sanctiefase: is geheel verval (steeds) gerechtvaardigd?

Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam zal het, ingeval de verzekeraar zich op de te late melding beroept en stelt dat hij daardoor in een redelijk belang is geschaad, in beginsel aan de verzekerde zijn om daartegenover aan te voeren dat de schade niettemin kan worden vastgesteld, zodat het beroep op lid 4 dient te worden gepasseerd.

Een tweetal uitspraken van de Hoge Raad verdient in dit verband aandacht, te weten die van de van 17 februari 20061 en diens 'opvolger' van 5 oktober 2007.2 Bewijsrechtelijk is het laatste arrest het meest interessant, maar om de door de Hoge Raad toegelaten proportionele sanctionering bij te late melding goed te kunnen plaatsen, is het goed om ook het eerste arrest (het Polygram-arrest) kort te bespreken.

In een geschil dat zijn basis vindt in de uitzending van een documentaire over het leven van wereldkampioen vedergewicht boksen Barry McGuigan stelt de (voormalige) manager van McGuigan door die documentaire schade te lijden en hij stelt een schadevergoedingsactie in wegens smaad en laster. Partijen schikken de kwestie uiteindelijk en inzet van de verzekerings-rechtelijke kwestie is de vergoeding (tot het bedrag van de schikking en de kosten voor rechtsbijstand) onder de aansprakelijkheidsverzekering, zoals deze door Polygram en haar verzekeraars, Royal c.s., is gesloten. De aansprakelijkheidsverzekeraars verweren zich - voor zover hier van belang -door te stellen dat de melding niet is gedaan 'as soon as practicable after the accident comes to the knowledge of the Insured'. Royal c.s. stellen dat zij bij tijdige melding een beter schikkingsresultaat zouden hebben weten te bereiken.

Een te late melding dus en op het punt van de belangenbenadeling stond centraal de vraag of die belangenbenadeling dusdanig was, dat zij een algeheel verval van het recht op uitkering - zoals door partijen bij vervalbeding toch was overeengekomen - rechtvaardigde. Het Hof oordeelde dat het beroep op het bedoeld beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De Hoge Raad overweegt in r.o. 4.7 als volgt:

In een bespreking van dit arrest heb ik aangegeven dat door dit arrest een beslisboom met drie takken ontstaat, nu naast de twee al bestaande mogelijkheden (1. er is geen redelijke benadeling, dus volledige vergoeding van schade, en 2. er is een redelijke belangenbenadeling van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het volledig verval van het recht op uitkering gerechtvaardigd is) een derde optie is ontstaan, te weten 3. 'er is een belangenbenadeling, die naar haar aard en/of omvang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts rechtvaardigt een proportionele korting op de te vergoeden schade toe te passen, dan wel in geval de belan-genbenadeling eenvoudig is te kwantificeren, slechts rechtvaardigt het bedrag daarvan op de uitkering aan de verzekerde in mindering te brengen'.3

Hoewel die derde variant onder omstandigheden (zie hieronder) toe te juichen valt, zie ik met Hartlief wel dat, zoals hij het uitdrukt, 'slijtage' kan optreden in die zin dat rechters geneigd zullen zijn om - binnen het kader van art. 6:248 lid 2 BW - eerder naar de 'maatoplossing' te grijpen dan zij voorheen kozen voor afwijzen van het beroep van het overeengekomene.4Een dergelijke benadering draagt het risico van onvoorspelbaarheid in zich: dat is enerzijds ten aanzien van de vraag óf door de rechter ingegrepen zal worden ('fs handhaving van het overeengekomene nu echt onaanvaardbaar?'), en anderzijds doordat - ook in de woorden van Hartlief - een zeker 'abracadabra'-gehalte in rechterlijke uitspraken op de loer ligt.5

Terughoudendheid is ook geboden om een andere - meer inhoudelijke -reden. In mijn eerder genoemde annotatie heb ik terughoudendheid bepleit in de toepassing van de derde variant binnen het verzekeringsrecht: Variant 3 zal in de regel niet aan de orde zijn indien de belangenbenadeling zit in het niet kunnen vaststellen van de schadeoorzaak (en daarmee van de vraag of er een al dan niet gedekte oorzaak is).6 Illustratief is het volgende citaat van de minister:

Ook voor het overige dient de derde variant mijns inziens met terughoudendheid te worden toegepast. Ik denk bij toepassing met name aan gevallen, waarin de belangenbenadeling in kwantitatieve zin beperkt is.8

De vraag die het Polygram-arrest deed rijzen, te weten of deze trend, waarbij het verzekeringsrecht in de richting van het algemeen contractenrecht getrokken wordt, zich zou voortzetten, lijkt - in ontkennende zin - te worden beantwoord in het latere arrest van 5 oktober 2007.

Allereerst ook hier kort de feiten. In de uiteindelijk aan de Hoge Raad voorgelegde zaak vindt het geschil zijn oorzaak in de werkgeversaansprakelijkheid van de Omroepstichting TROS: een freelance redacteur, Westerlaken, heeft de TROS - na een periode van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van RSI-klachten, waarmee de TROS reeds vanaf februari 1997 bekend was - met succes aansprakelijk gesteld op de voet van art. 7:658 BW. Inzet in de verzekeringsrechtelijke kwestie is de door de TROS ingestelde vordering tegen haar aansprakelijkheidsverzekeraars om verzekeringsdekking te verlenen voor de schade die zij lijdt als gevolg van deze door de kantonrechter aan Westerlaken toegewezen vordering. Het verweer van verzekeraars richt zich primair erop dat voor een beroep op het vervalbeding niet is vereist dat zij door de te late schademelding9 in hun belangen zijn geschaad. Subsidiair hebben zij gemotiveerd betoogd dat zij door die te late melding wel degelijk in hun redelijke belangen zijn geschaad omdat aan hen daardoor de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen (naar onder andere de werkplek van Westerlaken en zijn werkomstandigheden), alsook de mogelijkheid is onthouden om te kunnen proberen om Westerlaken te reïntegreren in het arbeidsproces.

Alvorens over te gaan tot inhoudelijke bespreking van de zaak, is het goed zich te realiseren dat - gelijk de Hoge Raad in zijn beoordeling ook vooropstelt - op het onderhavige geschil titel 7.17 BW niet van toepassing is.10Die vaststelling is wezenlijk omdat ingeval dat anders was geweest en art. 7:941 lid 4 BW wel van toepassing was geweest, dit de beoordeling van het primaire geschilpunt beduidend eenvoudiger had gemaakt. Dit laatste artikel, immers, gaat er vanuit dat de verzekeraar op het vervallen van het recht op uitkering slechts een beroep kan doen, voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Het is - naar ik aanneem - ook om die reden dat de Hoge Raad in zijn beoordeling vervolgens ruim aandacht vraagt voor die (niet toepasselijke) regeling. Door inzicht te geven in de parlementaire geschiedenis komt de Hoge Raad vervolgens in r.o. 4.2 tot de conclusie, dat juist is, het door het Hof gegeven oordeel dat reeds ten tijde van de schademelding een ongeschreven rechtsregel gold die overeenstemt met de bepaling van het vierde lid van het nadien ingevoerde art. 7:941 BW. Het primaire verweer van verzekeraars is hiermee, naar de Hoge Raad uiteindelijk ook oordeelt, terecht en op goede gronden verworpen.

Niettemin gaat de Hoge Raad onder 4.2 nog in op het hierboven genoemde Polygram-arrest, waar hij overweegt:

De Hoge Raad lijkt daarmee een signaal af te geven dat doet vermoeden dat - eerder dan een 'royalere' toepassing langs de weg van art. 6:248 lid 2 BW te hoeven vrezen - de afwikkeling van het verval van het recht op uitkering bij de niet-nakoming van de meldingsplicht, weer is teruggebracht in de meer eigen setting: een afwikkeling binnen de verzekeringsrechtelijke verhoudingen zoals deze als sluitstuk van een ontwikkeling in art. 7:941 lid 4 BW haar weerslag vindt. Het is dan de in het vierde lid besloten liggende norm van de redelijkheid en billijkheid die op het moment dat de omvang van de schade wél kan worden vastgesteld (hetzij in concreto, hetzij bij wijze van schatting), met zich brengt dat niet de sanctie van algeheel verval van het recht op uitkering toepassing vindt, maar dat volstaan wordt met het in mindering brengen op de uitkering van de schade.

Door dit terugbrengen in de eigen setting wordt ook het eerder genoemd risico van 'slijtage' in de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW voorkomen en kan daar worden vastgehouden aan de 'nodige terughoudendheid in de toepassing van lid 2'11 die in de term onaanvaardbaar tot uitdrukking is gebracht.

Het subsidiair verweer, zoals dat hiervoor is weergegeven en kennelijk in cassatie is vervat onder de onderdelen 2.1 en 2.3, vat de Hoge Raad aldus samen, dat de middelen opkomen tegen het oordeel van het hof dat de verzekeraars onvoldoende concrete feiten hebben gesteld om het vermoeden te rechtvaardigen dat het missen van de door hen aangeduide onderzoeks-en reïntegratiemogelijkheden hen daadwerkelijk in een ongunstiger positie heeft gebracht (als door het hof in de kernoverweging 4.6.2 weergegeven). Bij het beoordelen van de middelen geeft de Hoge Raad vervolgens een prachtig richtsnoer over de onderlinge bewijsrechtelijke verhoudingen die een beroep op late melding - kennelijk ook zonder dat daar een wettelijke bepaling als art. 7:941 lid 4 aan ten grondslag ligt - met zich brengt:

Daar kan de praktijk mee verder, ook omdat het zo mooi aansluit bij de door de minister in de parlementaire geschiedenis bij art. 7:941 lid 4 BW neergelegde uitgangspunten.12 Helaas komt de Hoge Raad niet toe aan de eventuele vervolgstap: hoe nu verder, indien de verzekerde tegenover die redelijke belangenbenadeling - gesteld dat verzekeraar in dat bewijs slaagt - aanvoert dat de schade niettemin kan worden vastgesteld?

De overwegingen van het hof - vgl. r.o. 4.5, laatste volzin, van het arrest van de Hoge Raad - geven geen nader inzicht in de door de TROS op het punt van de belangenbenadeling ingenomen stelling(en). Maar stel nu dat verzekeraars hebben aangevoerd dat zij, gesteld dat de uitkomsten van het (hen nu onthouden) onderzoek daartoe aanleiding gaven, in de reïntegratie wél geslaagd zouden zijn en dat zij daardoor nu (dus: door de late melding) tot meer verplicht zijn dan waartoe zij bij tijdige melding verplicht waren geweest. Wanneer zij in bewijs van die strekking slagen, kan toch niet anders dan geoordeeld worden dat van belangenschading sprake is?13 Het is dan mijns inziens in lijn met het door de minister in de parlementaire geschiedenis naar voren gebrachte zo, dat het aan de TROS - als verzekerde - zal zijn om daartegenover aan te voeren dat de schade niettemin (al dan niet bij wijze van schatting) kan worden vastgesteld.14 Algeheel verval van het recht op uitkering is dan niet aan de orde: er is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts ruimte voor het op de uitkering in mindering brengen van een bedrag ten belope van de aldus vastgestelde schade voor de verzekeraar.

Tot slot nog een enkel woord over de (mijns inziens: ten onrechte veronderstelde) samenhang tussen de leden 3 en 4 van art. 7:941 BW. Een eerste lezing van lid 3 doet de gedachte opkomen dat de daarin weergegeven bepaling een (algemene) grondslag vormt voor een vermindering van uitkering ingeval een verplichting, als bedoeld in de leden 1 of 2 (hierna voor de eenvoud: meldingsplicht), niet is nagekomen. Daardoor zou gemakkelijk de gedachte kunnen ontstaan dat vermindering van het recht op uitkering met de schade die de verzekeraar door de niet-nakoming van de meldingsplicht lijdt, door de wetgever vooropgesteld is.15 En dat, zoals de Vaste commissie voor justitie in het nader voorlopig verslag het verwoordt, het zo zou zijn dat 'indien dus de (voldoende mate) van vaststelbaarheid (van schade, NvT) gegeven is, aan lid 4 niet wordt toegekomen en het geschil beperkt blijft tot toepassing van lid 3'.16

Die benadering deel ik niet. Zij miskent immers, dat in lid 3 uitdrukkelijk gesproken wordt over de verplichting tot schadevergoeding in het geval de tot uitkering gerechtigde de bedoelde meldingsplicht niet nakomt. Zij vormt daarmee een aanvulling op de 'gewone' regeling van de wanprestatie, om de eenvoudige reden dat de regeling in 6:74 BW voor de derde, die geen partij is bij de overeenkomst, niet geldt.17 Voor lid 3 heeft daarmee mijns inziens te gelden wat in het algemeen contractenrecht op dit punt te gelden heeft, namelijk dat zodra de verzekeraar een vervalbeding als hier bedoeld, heeft bedongen, de algemene wettelijke schadevergoedingsregeling buiten beeld raakt. Alsdan is uitsluitend nog een toetsing aan het bepaalde in lid 4 aan de orde.

Natuurlijk is juist, zoals hiervoor gesteld, dat de in lid 4 besloten liggende norm van de redelijkheid en billijkheid met zich mee kan brengen dat alsnog de schade kan worden vastgesteld en dat onder omstandigheden volstaan kan worden met het in mindering brengen op de uitkering van de schade. De facto - ik heb dat elders eerder betoogd - wordt daarmee een zelfde resultaat bereikt.18 In de aanloop naar dit resultaat speelt echter een voor de rechtspraktijk belangrijk verschil, te weten de stelplicht en vervolgens zo nodig de bewijslast. In het kader van het bepaalde in lid 3 is het de verzekeraar die zal moeten stellen en zo nodig bewijzen hoe groot de schade is die hij in mindering wil brengen op de aan de verzekerde verschuldigde uitkering. Dat is anders bij een beroep op het contractueel vervalbe-ding: de verzekeraar kan daar - getuige het arrest van 5 oktober 2007 - volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij in een redelijk belang is geschaad. Het is dan vervolgens juist aan de verzekerde om daartegenover aan te voeren dat de schade niettemin kan worden vastgesteld, in welk geval het beroep op het vervalbeding dient te worden gepasseerd.19