Rb. Limburg, 19-02-2020, nr. C/03/239801 / HA ZA 17-459

In het tussenvonnis van 2 januari 2019 is de curator toegelaten te bewijzen dat:

a. [gedaagde] heeft toegezegd de 1e Rate 2010 Entgeld van R-LT aan Kreis Wesel te betalen;

b. door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen;

c. [gedaagde] tegen beter weten in heeft verteld dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering van de door WSD West omstreeks 2001 verleende subsidie voor nieuwbouw van ongeveer 3,76 miljoen euro een goede kans van slagen had terwijl de advocaat van [gedaagde] anders had verklaard en aan [gedaagde] had verteld dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd omdat R-LT onvoldoende eigen vermogen had om die subsidie terug te betalen;

d. [gedaagde] bij de onderhandelingen in 2010 niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking;

e. [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering niet aan PLG heeft verteld van de aansprakelijkheidstelling door RS in verband met de van het terrein van R-LT gestolen buizen en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden.

In het kader van deze bewijsopdracht heeft de curator vier getuigen laten horen en producties ingebracht. In het hierna volgende zal allereerst per onderdeel worden geoordeeld of de curator is geslaagd in de bewijsopdrachten.

Ter zake de bewijsopdracht a, inhoudende dat [gedaagde] heeft toegezegd de 1e Rate 2010 Entgeld van R-LT aan Kreis Wesel te betalen, heeft alleen de getuige [getuige 1] inhoudelijk verklaard. Hij heeft gezegd, voor zover hier van belang:

“(…)

Ik ben begonnen als een onderhandelend tussenpersoon tussen aan de ene kant TN en WN, waarvan [gedaagde] DGA was en anderzijds Waalhaven Groep die interesse had in de koop van de aandelen TN en WN. Gaande die onderhandelingen kreeg ik zelf interesse en is het gesprek gegaan over de koop door een rechtspersoon waarvan ik DGA zou worden van die aandelen TN en WN. Ik heb minstens een zestal malen persoonlijk contact gehad met [gedaagde] (…). [gedaagde] heeft tijdens die gesprekken meermalen in hoedanigheid van DGA van TN en WN verzekerd dat de Erbpacht en entgelden betaald zouden worden. Ik herhaal dat hij dat gedaan heeft als zodanig en daar bedoel ik dus mee dat hij toen aan de onderhandelingstafel zat als DGA van TN en WN. (…)”.

De grondslag van dit deel van de vordering is dat [gedaagde] volgens de curator heeft toegezegd de aanslag in persoon te betalen (zie tussenvonnis 2 januari 2019, rov. 7.1.1 sub a en het in rov. 7.5.4 geciteerde als productie 61 overgelegde e-mailbericht inhoudende “1. Rate RLT und PWEW werden am 11.10.10 bezahlt, Rate RLT durch Herrn [gedaagde] privat, Rate PWEW durch RLT”). Uit de net geciteerde getuigenverklaring van [getuige 1] blijkt juist niet dat [gedaagde] in persoon de betreffende betaling heeft toegezegd. [getuige 1] verklaart immers expliciet dat [gedaagde] in hoedanigheid van DGA heeft verzekerd dat het Entgeld zou worden betaald. Dat [gedaagde] dit als natuurlijke persoon zou doen, heeft [getuige 1] juist niet gezegd. Bij gebreke van andere bewijsmiddelen is de curator er niet in geslaagd om dit deel van de bewijsopdracht te bewijzen.

Ter zake de bewijsopdracht b, inhoudende dat door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen, heeft alleen de getuige [getuige 1] inhoudelijk verklaard. [getuige 1] heeft verklaard, voor zover hier van belang:

“(…) [gedaagde] heeft tijdens die gesprekken meermalen in hoedanigheid van DGA van TN en WN verzekerd dat de Erbpacht en entgelden betaald zouden worden. Ik herhaal dat hij dat gedaan heeft als zodanig en daar bedoel ik dus mee dat hij toen aan de onderhandelingstafel zat als DGA van TN en WN. (…)”.

Ook als wordt uitgegaan van de juistheid van deze verklaring van [getuige 1] en bij de waardering van zijn verklaring niet in acht wordt genomen dat [getuige 1] als DGA van de failliet PLG (zie tussenvonnis 1 augustus 2018, rov. 2.1) waarvoor de curator hier optreedt, als materiële procespartij moet worden gezien, blijkt uit deze verklaring niet dat door of namens R-LT is toegezegd dat zij de Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen. Daarmee is de curator er niet in geslaagd om te bewijzen dat door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen.

10.4.1.1 Ter zake de bewijsopdacht c, inhoudende dat [gedaagde] tegen beter weten in heeft verteld dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering van de door WSD West omstreeks 2001 verleende subsidie voor nieuwbouw van ongeveer 3,76 miljoen euro een goede kans van slagen had terwijl de advocaat van [gedaagde] anders had verklaard en aan [gedaagde] had verteld dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd omdat R-LT onvoldoende eigen vermogen had om die subsidie terug te betalen, heeft de getuige [getuige 1] verklaard:

“(…)

Er was in 2001 door WSD-West een subsidie verstrekt van € 3,76 miljoen aan Rhein-lippe Terminal. Die subsidie was onder voorwaarden verstrekt en tijdens de onderhandelingen betrekking hebbende op de koop van de aandelen TN en WN vertelde [gedaagde] dat de WSD een procedure had gestart die moest leiden tot terugbetaling van die subsidie. WSD was namelijk van mening dat de subsidie ontvanger zich niet had gehouden aan twee voorwaarden. De eerste voorwaarde die overtreden zou zijn was dat men al begonnen was met de te subsidiëren werkzaamheden voordat de subsidie was verstrekt en dat zou niet mogen volgens de subsidiegever. De tweede voorwaarde was dat de werkzaamheden die werden gesubsidieerd af moesten zijn in 2005 en dat was volgens de subsidiegever ook niet het geval. [gedaagde] zei dus dat die terugvorderingsprocedure liep. Hij heeft geen moment gezegd dat hij ter zake die subsidieverstrekking in persoon strafrechtelijk was veroordeeld. Bij de onderhandelingen hebben wij dit besproken en toen heeft [gedaagde] gezegd dat er een stuk was waaruit bleek dat er wel eerder met de werkzaamheden begonnen mocht worden, dus dat de eerste reden geen stand zou houden. Volgens hem zou hij aan de subsidiegever wat de tweede reden betreft kunnen uitleggen dat er ernstige conjuncturele redenen waren die maakten dat het werk in 2005 niet af was en die redenen bestonden vooral uit het feit dat er een serieus te nemen terugval in logistieke werkzaamheden waren in die periode. Volgens [gedaagde] zou die tweede reden goed genoeg zijn om te maken dat de subsidie niet terugbetaald zou hoeven te worden omdat de werkzaamheden in 2005 nog niet klaar waren. (…)

[gedaagde] heeft bij die onderhandelingen niet verzekerd dat hij de subsidieprocedure zou winnen. Ik realiseerde mij tijdens de onderhandelingen dat een en ander een hoge moeilijkheidsgraad had, maar ik hou wel van zulke uitdagingen en het leek mij met die bankgarantie een acceptabel risico.

[gedaagde] heeft uitdrukkelijk gezegd dat er een goede kans was dat de subsidieprocedure zou worden gewonnen, (…)

In het kader van een later door ons verricht boekenonderzoek ben ik een stuk tegengekomen van de advocaat [naam Rechtsanwalt] , die toen advocaat was van [gedaagde] , en [naam Rechtsanwalt] schreef in dat stuk dat in het kader van de subsidieprocedure [gedaagde] het faillissement aan moest vragen van R-LT. [gedaagde] heeft mij tijdens de onderhandelingen nooit medegedeeld dat [naam Rechtsanwalt] hem dit advies had gegeven.

Ik heb hiervoor verklaard dat aan de subsidieverstrekking bepaalde doelen waren verbonden. Een doel bestond uit de voorwaarden dat R-LT een bepaalde omzet moest halen wat containers betreft. Ik zeg hierbij dat de hoogte van het entgeld mede werd bepaald aan de hand van het aantal containers. Een tweede voorwaarde was dat PWEW een grote loods moest bouwen van naar ik meen 20.000m2. Er waren zelfs geen aanvangswerkzaamheden gemaakt in 2005 wat die loods betreft. Ik heb uit mijn hoofd niet meer paraat welke omzet in containers moest worden gehaald, noch weet ik uit mijn hoofd hoeveel containers er werden gehaald. Ik weet wel dat ten tijde van de aandelenkoop door PLG de omzet TN en WN nul was. De twee bedrijven lagen op hun kont. Dit kwam omdat de kraan op het terrein niet werkte, hetgeen ik ten tijde van de aandelenoverdracht niet wist. Tussen 2005 en 2010 hebben R-LT en PWEW wel enige omzet gedraaid, maar die bestond niet uit containers verwerken, maar uit het verwerken van betonelementen. Met de verwerking van die betonelementen werd niet voldaan aan de subsidievoorwaarden want in dat kader moesten er alleen containers worden verwerkt en een hal gebouwd.(…)”.

10.4.1.2 De getuige [getuige 2] heeft ter zake verklaard, voor zover van belang:

“(…)

Zoals gezegd heb ik de principe afspraak opgesteld aan de hand van hetgeen [getuige 1] mij vertelde en de notities die hij mij had gegeven. Uit een en ander bleek dat er in het verleden subsidie was verstrekt van naar ik meen, want het was voor de invoering van de euro, 3,5 miljoen D-mark. Uit die informatie bleek dat er een procedure was gevoerd tot terugbetaling van die subsidie en die was in eerste aanleg gewonnen door de subsidiegever. Er was Hoger Beroep ingesteld en volgens [getuige 1] had [gedaagde] gezegd dat er een goede kans van slagen was dat het beroep zou worden gewonnen. Ik was toen advocaat en ik begreep wel dat dat een moeilijke inschatting was want ik geef in de regel geen winstadvies bij een Hoger Beroep. Zekerheden dat je wint in Hoger Beroep bestaan eigenlijk niet. In de informatie die ik kreeg was geen melding gemaakt van een strafrechtelijke veroordeling van [gedaagde] betrekking hebbende op die subsidie. Ik heb later, nadat de leveringsakte was getekend op 1 december 2010, gehoord dat [gedaagde] door naar ik meen het AG Munster bij strafbefehl is veroordeeld tot het betalen van een boete in verband met subsidiefraude. Ik heb [gedaagde] naar ik meen twee keer gesproken en in elk geval op 1 december 2010 bij de notaris ter gelegenheid van de aandelenoverdracht. De notaris heeft bij die bespreking die toen is gehouden de subsidiekwestie aangeroerd en toen heeft [gedaagde] niets gezegd over het vonnis van AG Munster. Ik heb hem nog eens een tweede keer gezien en ook toen heeft hij daarover niets gezegd. Ik zeg u dat als bij de informatie die [getuige 1] mij heeft gegeven om de principe afspraak op te stellen ook informatie had gezeten waaruit bleek dat [gedaagde] was veroordeeld ik uit hoofde van mijn kennis en wetenschap als advocaat [getuige 1] zou hebben gezegd dat mijn inschatting wat het Hoger Beroep betreft zeker niet zou zijn dat er een goede kans van slagen was. Ik zou dit hebben gedaan uit hoofde van mijn kennis als advocaat en ik kan daar nu aan toevoegen dat volgens mij dit ook juist is als ik de uitspraak van de appelrechter lees, want daarin staat iets over die strafrechtelijke veroordeling. (…)”.

10.4.1.3 De getuige [getuige 3] heeft ter zake verklaard, voor zover van belang:

“(…)

[getuige 1] is bij mij gekomen in oktober 2010 en hij zei toen dat hij direct dan wel indirect eigenaar/aandeelhouder was van wat toen nog heette Rhein Logistics Wesel Holding, maar later geworden PLG en verder ook van de bedrijven TN en WN. Hij had daar naar eigen zeggen € 1,- voor betaald en dat was omdat er de nodige uitdagingen lagen wat die bedrijven betrof. (…). Ik begreep uit de toelichting van [getuige 1] dat [gedaagde] de zaak mede wilde verkopen omdat er een subsidiekwestie speelde. Inhoudelijk weet ik van die kwestie niet meer dan dat er een groot bedrag werd teruggevorderd. (…)”

10.4.1.4 De getuige [getuige 4] heeft ter zake verklaard, voor zover van belang:

“(…)

Ik ben in 2003 in dienst gekomen en toen had R-LT al een subsidie gekregen van WSD. Die subsidie werd in gedeeltes uitgekeerd, afhankelijk van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Er moest namelijk een terminal worden gebouwd met in elk geval een kraan en rails voor die kraan. Toen ik in 2003 begon waren er al de nodige werkzaamheden verricht en op enig moment kreeg ik te horen dat er problemen waren omtrent die subsidie. Die betroffen het feit dat er een contract lag op een moment dat er niet meer had mogen zijn dan een offerte. Ik weet niet wat tijdens de onderhandelingen hierover is gezegd en/of afgesproken. (…)”.

10.4.1.5 De als productie 27 bij dagvaarding overgelegde brief van Rechtsanwalt [naam Rechtsanwalt] van 9 juni 2009 aan Ridderhaven B.V. t.a.v. [gedaagde] , houdt in, voor zover van belang:

“(…)

Ik heb u erop gewezen dat mijns inziens hoger beroep tegen het vonnis van het Verwaltungsgericht Düsseldorf kansloos is aangezien objectief alle feiten ervoor spreken dat te vroeg met de bestelling en de bouw van de kraan werd begonnen. Bovendien oordeelt het gerecht het feit dat u subsidiemiddelen aan andere vennootschappen (…) heeft geleend als zodanig zwaarwegend dat de WSD op grond hiervan de subsidiemiddelen in zijn totaliteit kan terugvorderen.

Ik heb u verder erop gewezen dat u drie weken na betekening van het vonnis (…) het faillissement dient aan te vragen indien de vennootschap niet in staat is om de opeisbare vordering te voldoen. Een uitzondering hierop geldt slechts dan indien u redelijke kansen ziet om binnen een redelijke termijn in staat te zijn om aan de vordering te voldoen.(…)

Zoals afgesproken heb ik vanmorgen met mevrouw [naam] gebeld en haar in eerste instantie gevraagd om een uitstel m.b.t. het terug betalen van de subsidie en de rente. Zij heeft mij erop gewezen dat gezien de hoogte van de vordering wij dergelijke verzoeken wel kunnen indienen, deze echter uitvoerig dienen te motiveren. Zo dienen wij mede te delen, waarom u niet in staat bent om aan de vordering te voldoen (…)”.

Uit de brief van Rechtsanwalt [naam Rechtsanwalt] van 9 juni 2009 blijkt dat [naam Rechtsanwalt] aan [gedaagde] heeft meegedeeld dat het hoger beroep volgens hem, [naam Rechtsanwalt] , kansloos was. Verder schrijft [naam Rechtsanwalt] in de brief dat het faillissement van de onderneming moet worden aangevraagd. Bezien in het licht van de brief van deze jurist en bij gebreke van enige onderbouwing, valt niet in te zien waarop [gedaagde] zijn positieve verwachtingen van het hoger beroep stoelde. Het stuk waarop [gedaagde] zich beriep volgens de getuige [getuige 1] is niet door [gedaagde] overgelegd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit stuk niet bestaat. [gedaagde] heeft niet uitgelegd op grond waarvan hij mocht menen dat ernstige conjuncturele redenen konden meebrengen dat de subsidie niet terugbetaald zou hoeven te worden omdat de werkzaamheden in 2005 nog niet klaar waren. Er was dus niets van enige gewicht op grond waarvan [gedaagde] kon menen dat het hoger beroep een goede kans van slagen had. Daaruit wordt afgeleid dat [gedaagde] tegen beter weten in heeft gezegd dat er een goede kans van slagen was wat het hoger beroep betreft. Dit alles bezien in samenhang met de verklaring van de getuige [getuige 1] , wiens verklaring hoogstens strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, leidt tot het oordeel dat de curator op dit punt is geslaagd in zijn bewijslevering.

10.5.1.1 Ter zake de bewijsopdacht d, inhoudende dat [gedaagde] bij de onderhandelingen in 2010 niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking, heeft de getuige [getuige 1] verklaard:

“(…)

[gedaagde] zei dus dat die terugvorderingsprocedure liep. Hij heeft geen moment gezegd dat hij ter zake die subsidieverstrekking in persoon strafrechtelijk was veroordeeld.(…)”.

10.5.1.2 De getuige [getuige 2] heeft ter zake verklaard:

“(…)

Uit een en ander bleek dat er in het verleden subsidie was verstrekt van naar ik meen, want het was voor de invoering van de euro, 3,5 miljoen D-mark. Uit die informatie bleek dat er een procedure was gevoerd tot terugbetaling van die subsidie en die was in eerste aanleg gewonnen door de subsidiegever. Er was Hoger Beroep ingesteld (…). In de informatie die ik kreeg was geen melding gemaakt van een strafrechtelijke veroordeling van [gedaagde] betrekking hebbende op die subsidie. Ik heb later, nadat de leveringsakte was getekend op 1 december 2010, gehoord dat [gedaagde] door naar ik meen het AG Munster bij strafbefehl is veroordeeld tot het betalen van een boete in verband met subsidiefraude. Ik heb [gedaagde] naar ik meen twee keer gesproken en in elk geval op 1 december 2010 bij de notaris ter gelegenheid van de aandelenoverdracht. De notaris heeft bij die bespreking die toen is gehouden de subsidiekwestie aangeroerd en toen heeft [gedaagde] niets gezegd over het vonnis van AG Munster. Ik heb hem nog eens een tweede keer gezien en ook toen heeft hij daarover niets gezegd. (…)”.

Bij de waardering van het ter zake dit punt voorgebrachte bewijs, wordt voorop gesteld dat niet valt in te zien dat het vereiste aanvullende bewijs dat de partijgetuigenverklaring van [getuige 1] geloofwaardig moet maken, die verklaring van [getuige 1] noodzakelijkerwijs ‘positief’ zou moeten ondersteunen, in die zin dat het dezelfde inhoud of strekking zou moeten hebben. Steun voor de geloofwaardigheid van de partijgetuigenverklaring kan (ook) worden ontleend aan ‘negatief’ aanvullend bewijs (vergelijk ECLI:NL:PHR:2013:1111). Evenmin valt in te zien dat aanvullend bewijs niet zou kunnen bestaan uit onvoldoende onderbouwing en/of onvoldoende verklaring waarom een vanzelfsprekende handeling niet is verricht. In elk geval een beetje bewijs is te vinden in de verklaring van getuige [getuige 2] , die, kort gezegd, heeft verklaard nooit te hebben gehoord van de veroordeling van [gedaagde] , ondanks zijn betrokkenheid als jurist bij de overdracht van de aandelen Warehousing Network en Terminal Network. In het kader van de bewijsopdracht en waarheidsvinding, lag het zeer voor de hand dat [gedaagde] zelf als getuige een verklaring zou afleggen of minimaal een schriftelijke verklaring in het geding zou brengen waarin concreet is vermeld dat en wanneer hij zou hebben verteld van zijn veroordeling en tegen wie en wat de reacties daarop waren. Dit alles heeft hij niet gedaan en een afdoende verklaring daarvoor is niet gegeven. Aan de hand van dit alles komt de rechtbank tot het oordeel dat de curator op dit punt is geslaagd in het bewijs van het feit dat [gedaagde] bij de onderhandelingen in 2010 niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking.

10.6.1.1 Ter zake de bewijsopdacht e, inhoudende dat [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering niet aan PLG heeft verteld van de aansprakelijkheidstelling door RS in verband met de van het terrein van R-LT gestolen buizen en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden, heeft de getuige [getuige 1] verklaard:

“(,…)

Ik kreeg in februari 2011 een dagvaarding van RS waarin werd gesteld dat er ik meen in april/Pasen 2010 buizen waren gestolen van het terrein van R-LT en dat RS R-LT bij deze dagvaarding aansprakelijk stelde voor een bedrag van naar ik meen €650.000,-. Dit kwam voor mij als een volledige verrassing want [gedaagde] had hier bij de onderhandelingen niets over gezegd. Ik heb toen meteen aan [getuige 4] gevraagd naar het dossier ter zake deze diefstal en dat kreeg ik een dag later. [getuige 4] vertelde mij daarbij dat [gedaagde] had gezegd dat [gedaagde] mij hieromtrent zou inlichten dus tijdens de onderhandelingen over de aandelenkoop. Ik herhaal dat [gedaagde] tijdens die onderhandelingen niets heeft gezegd over deze diefstal en mogelijke aansprakelijkstelling bij dagvaarding. Zoals gezegd kwam [getuige 4] met een fysiek dossier en daarin zaten stukken inhoudende aansprakelijkstelling van R-LT ter zake de diefstalschade die dateerden van voor de leveringsdatum van de aandelen.

Ik weet dat ik op 16 januari 2011 een brief heb geschreven aan [gedaagde] naar aanleiding van problemen die ik toen al was tegengekomen. Ik zal daarop ook wel antwoord hebben gekregen, maar nu mij productie 9 bij antwoord wordt voorgehouden kan ik mij niet herinneren dat die brief het antwoord was en evenmin weet ik wanneer ik die brief heb ontvangen. Ik heb daar gewoon geen herinneringen aan, maar ik zie dat in die productie 9 inderdaad melding wordt gemaakt van pijpen van RS die in de vakantie zijn gestolen. (…)”.

10.6.1.2 De getuige [getuige 2] heeft ter zake verklaard:

“(…)

Ik meen dat [getuige 1] in maart 2011 bij mij op kantoor kwam met een dagvaarding van RS betrekking hebbende op gestolen buizen. Die dagvaarding kwam voor mij als een donderslag bij heldere hemel. Tot dat moment had ik niets gehoord over diefstal van buizen op het terrein van R-LT. Voor alle duidelijkheid: de informatie die ik van [getuige 1] kreeg en die ik heb gebruikt voor het opstellen van de eerder genoemde principe afspraak bevatte dus niets over die buizendiefstal. Ik kan mij evenmin herinneren dat [gedaagde] bij enige bespreking waar ik bij ben geweest voor de aandelenoverdracht melding heeft gemaakt van die diefstal. Ik verwijs verder naar de volgens mij in deze procedure overgelegde brief van mijn hand van 15 maart 2011.”.

10.6.1.3 De getuige [getuige 3] heeft ter zake verklaard:

“(…)

[getuige 1] is bij mij gekomen in oktober 2010 en hij zei toen dat hij direct dan wel indirect eigenaar/aandeelhouder was van wat toen nog heette Rhein Logistics Wesel Holding, maar later geworden PLG en verder ook van de bedrijven TN en WN. (…)

Ik weet dat een zekere [gedaagde] kortgezegd de verkoper was. Ik heb nooit gesproken met deze [gedaagde] . (…)

Ik heb [getuige 1] geholpen en ik ben in elk geval nog bij twee besprekingen geweest. De eerste bespreking was voor de kerst van december 2010 met de accountant [naam accountant] , [getuige 1] , [getuige 4] en ikzelf. Wij hebben toen onder andere besproken de diefstal van buizen. In mijn herinnering zei de eigenaar van die buizen dat die gestolen waar € 450.000,- waard was, maar daar heb ik zo mijn twijfels over. Volgens mij was die bespreking in december op 8 december, dus inderdaad voor de kerst. Wij hadden geen schriftelijke agenda voor die bijeenkomst, maar volgens mij kwam [getuige 1] toen met de mededeling dat er beweerdelijk een diefstalclaim lag die voor hem totdat hij daarvan hoorde, nieuw was. [getuige 1] heeft niet gezegd toen wanneer hij precies van die claim gehoord had, maar hij zei dus wel tijdens die vergadering dat de claim voor hem als een verrassing was gekomen. Tijdens die bespreking zei [getuige 4] dat hij wist van de diefstal van de buizen en de beweerdelijke claim en dat hij tegen [gedaagde] had gezegd dat [gedaagde] die claim moest meedelen aan [getuige 1] . [gedaagde] zou toen gezegd hebben volgens [getuige 4] dat [getuige 4] niks mocht zeggen. Wij hebben toen niet aan [getuige 4] gevraagd waarom [gedaagde] hem dat zei en wij hebben [getuige 4] evenmin gevraagd waarom hij dat niet zelf aan [getuige 1] heeft gezegd. Wij hebben gewoon de mededeling ter kennis aangenomen. Bij de tweede bespreking in februari 2011 is de kwestie buizendiefstal ook weer op tafel geweest. Er lag een claim en er is toen met [naam accountant] gesproken over de vraag waarom die claim niet in de boekhouding was opgenomen. In mijn herinnering heeft [naam accountant] toen gezegd dat die claim niet was opgenomen omdat hij onvoldoende zeker was dat de claim verantwoord kon worden. Mede omdat de toedracht en dergelijke onduidelijke was vond hij het maar de vraag of je voor zoiets een voorziening moest opnemen.”.

10.6.1.4 De getuige [getuige 4] heeft ter zake verklaard:

“(…)

Na mijn verlof in 2010 kwam ik terug en toen bleken er buizen te zijn gestolen die wij hadden gelost en opgeslagen in opdracht van RS. Ik heb toen aangifte van diefstal gedaan en de politie heeft onderzoek ingesteld, maar de daders zijn niet gevonden. Ik heb toen [gedaagde] telefonisch in kennis gesteld van de diefstal. Ik zie nu producties 61 en 68. Ik heb geen feitelijke herinnering meer aan deze producties, maar als ze van mij afkomstig zijn, dan is waar wat erin staat. Ik weet nog dat ik met [gedaagde] heb besproken dat [getuige 1] in kennis gesteld moest worden van de diefstal. [gedaagde] heeft toen tegen mij gezegd dat ik dat niet moest doen omdat hij [getuige 1] zou meedelen dat de buizen waren gestolen. Ik heb toen niet het idee gehad dat [gedaagde] iets lelijks voor ogen had, in die zin dat hij dit wilde verzwijgen. Dat zou niet logisch zijn alleen al niet omdat op enig moment die diefstal toch bekend zou worden bij [getuige 1] . Mijn idee is eerder dat [gedaagde] tegen mij zei dat ik de diefstal niet aan [getuige 1] moest vertellen omdat hijzelf het verhaal wilde doen met daarbij alle eventuele subtiliteiten en nuances. (…)

Ik heb geen actieve herinnering meer aan op welke dag bij [getuige 1] de diefstal bekend was. Ik kan alleen maar aan de hand van productie 68 zeggen dat ik [gedaagde] een bericht heb gestuurd toen ik die gerechtsverordening ontving. Ook van die tekst kan ik niet zeggen dat ik toen in mijn hoofd had of gedachten had dat [gedaagde] lelijke bijbedoelingen had toen hij zei dat ik [getuige 1] een en ander niet mocht of hoefde mee te delen. Volgens mij is [getuige 1] voor 1 december 2010 een of twee keer op de terminal geweest om de zaak te bekijken. Ik weet dat hij na 1 december 2010 en voor kerst 2010, dus als eigenaar, ook een keer langs is geweest. Niemand heeft mij opgedragen tijdens de onderhandelingen om [getuige 1] toegang tot dossiers te verschaffen en niemand heeft mij verboden om dat te doen. Ik verduidelijk dat de dossiers betrekking hebbende op afgedane zaken op de terminal stonden, maar dat dossiers betrekking hebbende op lopende zaken, zoals bijvoorbeeld het RS buizendossier, bij mij thuis stonden. In het fysieke RS buizendossier zaten in elk geval de offerte van ons in verband met de verwerking en opslag van die buizen en voor 1 december 2010 zaten er ook al stukken in betrekking hebbende op de diefstal van die buizen zoals in elk geval een proces-verbaal van politie. Ik weet niet meer of ik een schriftelijke aangifte kopie in het dossier heb gestopt.”.

In het tussenvonnis van 2 januari 2019 is in rov. 7.9.2 geoordeeld dat ervan kan worden uitgegaan dat [gedaagde] vóór 1 december 2010 (de dag van de levering van de aandelen Warehousing Network en Terminal Network) weet had van een serieus te nemen claim.

Ook hier heeft [gedaagde] niet voldoende concreet onderbouwd op welk moment hij de diefstal aan [getuige 1] heeft meegedeeld noch wat hij precies heeft meegedeeld noch wat de reactie van [getuige 1] op die mededeling is geweest. Hier heeft dus ook te gelden hetgeen hiervoor in rov. 10.5.2 is vooropgesteld. In de brief die [gedaagde] aan [getuige 1] heeft gestuurd (productie 9 conclusie van antwoord) in antwoord op de brief van [getuige 1] van 16 januari 2011 aan [gedaagde] (productie 3 conclusie van antwoord) maakt [gedaagde] spontaan melding van de diefstal. In de brief van [getuige 1] van 16 januari 2011 wordt namelijk met geen woord gerept over deze diefstal. Zonder voldoende door [gedaagde] te geven uitleg, die echter ontbreekt, wordt uit het feit dat [gedaagde] in zijn antwoordbrief volkomen spontaan melding maakt van die diefstal, afgeleid dat dit de eerste keer is dat hij [getuige 1] over de diefstal informeert. De verklaring van [getuige 3] maakt dit niet anders. [getuige 3] heeft het immers over een bijeenkomst op 8 december 2010, dus na de aandelenlevering, en heeft verder gezegd dat hij niet weet hoeveel eerder dan 8 december 2010 [getuige 1] wist van de diefstalclaim. Ook [getuige 2] , de bij de aandelenoverdracht betrokken jurist, heeft verklaard dat hij pas in maart 2011 hoorde van de buizendiefstal. Tenslotte wordt dit onvolledige bewijs voldoende aangevuld door de verklaring van [getuige 1] . Zijn verklaring houdt immers in elk geval in dat hij niet voor de levering van de aandelen op 1 december 2010 heeft gehoord van de buizendiefstal. Of hij, [getuige 1] , dit nu hoorde op 8 december 2010, dan wel heeft vernomen uit de hiervoor genoemde antwoordbrief van [gedaagde] , dan wel toen [getuige 1] een dagvaarding kreeg, maakt in dit verband dus niet uit. Dit betekent, met inachtneming van het feit dat [getuige 3] heeft verklaard dat [getuige 4] tijdens de bespreking op 8 december 2010 zei dat hij, [getuige 4] , wist van de diefstal van de buizen en de beweerdelijke claim en dat hij tegen [gedaagde] had gezegd dat [gedaagde] die claim moest meedelen aan [getuige 1] en dat [gedaagde] toen gezegd zou hebben volgens [getuige 4] dat [getuige 4] niks mocht zeggen en de verklaring van [getuige 4] dat [gedaagde] tegen hem [getuige 4] , heeft gezegd dat [getuige 4] niet de diefstal moest meedelen omdat [gedaagde] dit aan [getuige 1] zou meedelen, dat de curator erin is geslaagd om te bewijzen dat [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering niet aan PLG heeft verteld van de aansprakelijkheidstelling door RS in verband met de van het terrein van R-LT gestolen buizen en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden.

In het tussenvonnis van 2 januari 2019 zijn vanaf rov. 7.5.1 de volgens de curator door [gedaagde] gegeven garanties besproken die volgens de curator door hem mogen worden ingeroepen. Voor zover de garantie is ingeroepen voor hetgeen in rov. 7.5.1 tot en met 7.5.5 is vermeld, is die garantie niet terecht ingeroepen. Voor een aantal punten is dat door de rechtbank al beslist in die rov. 7.5.1 tot en met 7.5.5. Voor zover op onderdelen ter zake een bewijsopdracht is gegeven aan de curator, is hij, zoals uit rov. 10.2.1 en 2 en 10.3.1 en 2 hiervoor blijkt, niet in het bewijs geslaagd.

In het tussenvonnis van 2 januari 2019 is in rov. 7.6 al geoordeeld dat voor zover de garantie is ingeroepen omdat de portaalkraan en het trafostation (ernstig) gebrekkig waren, die inroeping niet terecht is en de vordering in zoverre moet worden afgewezen.

In het tussenvonnis van 2 januari 2019 is in rov. 7.7 geoordeeld dat [gedaagde] niet heeft betwist dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 van WN en TN pas medio maart 2011 beschikbaar kwamen. Verder is geoordeeld dat [gedaagde] evenmin heeft betwist dat de jaarrekeningen over 2009 nooit beschikbaar zijn gekomen. Nu [gedaagde] toen niet heeft aangevoerd dat deze mankementen niet onder de garantie vallen, is de garantie wat dit betreft terecht twee maal is ingeroepen. Uit dien hoofde is [gedaagde] in beginsel twee maal € 45.000,- verschuldigd.

[gedaagde] heeft in zijn conclusie na enquête (nr. 10) en in zijn pleitnotities (nrs. 9 tot en met 26) omstandig aangevoerd dat op dit oordeel moet worden teruggekomen. Dat hij na het tussenvonnis van 2 januari 2019 heeft opgedoken de jaarrekeningen van 2009 van Warehouse Network en Terminal Network (nr. 9 pleitnota), maakt niet dat het oordeel in het tussenvonnis van 2 januari 2019 dat die jaarrekeningen nooit beschikbaar zijn gekomen, onjuist is. Met het woord “nooit” in die overweging is, zo ligt in het partijdebat besloten, namelijk bedoeld “niet tijdig en in elk geval niet voordat de betreffende garantie is ingeroepen”.

[gedaagde] heeft verder nog aangevoerd dat hij anders dan in het tussenvonnis van 2 januari 2019 in rov. 7.7.1 is geoordeeld, wel heeft betwist dat de jaarrekening 2009 er niet zou zijn gekomen. Hij verwijst hierbij naar nr. 30 van zijn dupliek (per abuis repliek vermeld hebbende). Het is juist dat in nr. 30 staat “Gedaagde betwist dat de jaarrekening over 2009 er niet is gekomen”. Meer dan dat is echter niet vermeld, en in het oordeel van de rechtbank dat [gedaagde] dit feit niet heeft betwist ligt (vanzelfsprekend) besloten “niet gemotiveerd” betwist. Voor het overige komt [gedaagde] in zijn pleitnotities wat dit onderdeel betreft met nieuwe feiten, halve feiten, aanvullingen van feiten of stellingen waarvoor geen plaats meer is in dit stadium van het geding in eerste aanleg. Daarop hoeft verder niet te worden ingegaan. Er is dus geen reden om op dit oordeel terug te komen.

[gedaagde] heeft in zijn pleitnota onder de nrs. 27-34 aangevoerd dat en waarom de rechtbank moet terugkomen op haar in rov. 7.10 van het tussenvonnis van 2 januari 2019 gegeven oordelen omtrent de hypotheek. Ook hier komt [gedaagde] in een te laat stadium van het geding met nieuwe stellingen, verweren en feiten. Er zijn geen termen aanwezig om op die in rov. 7.10 gegeven oordelen terug te komen.

Recapitulerend:

De curator heeft de garantie terecht ingeroepen op de volgende onderdelen:

De garantie is dus vijf maal terecht ingeroepen. De curator vordert in dit geding de boete voor twee van die vijf, zodat de vordering in beginsel volledig toewijsbaar is.

[gedaagde] is van mening dat de boete moet worden gematigd. Hij voert daartoe aan dat er geen schade is geleden door de curator, dat bij de koop van de aandelen [getuige 1] geen due dilligence onderzoek heeft gevoerd terwijl [gedaagde] daarvoor wel geld had gegeven.

De curator heeft zich verzet tegen matiging.

Bij de beoordeling van een beroep op matiging ex art. 6:94 BW moet worden gehanteerd de maatstaf van HR 16 februari 2018:ECLI:NL:HR:2018:207. Dit betekent dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

In dit geval moet acht worden geslagen op het feit dat de curator slechts voor twee onderdelen de garantie daadwerkelijk vordert en dat sprake is van, kort gezegd, bedrijfsovername ter zake waarvan [gedaagde] op concrete punten garanties heeft gegeven, die niet juist blijken te zijn. Gelet op die gegeven garantie door [gedaagde] is nauwelijks van gewicht dat geen due dilligence onderzoek is gedaan, zelfs niet indien [gedaagde] daarvoor geld ter beschikking heeft gesteld. Er bestaan immers nauwelijks redenen voor een koper om iets te onderzoeken dat is gegarandeerd. Gesteld noch gebleken is verder dat [gedaagde] niet de mogelijkheid of de kennis had om over de inhoud van de aandelenoverdrachtscontracten te onderhandelen. Hij heeft met kennis van zaken de overeenkomsten getekend en niets noopte hem tot deelname aan de aandelenoverdracht. De garanties en boeteclausules zijn verder concreet, duidelijk en uitbreid opgenomen in de aandelenoverdrachtscontracten. De financiële belangen waren groot, zoals alleen al blijkt uit de subsidiepost van € 3,76 miljoen. De koopprijs van de aandelen bedroeg weliswaar maar € 1,-, maar daartegenover stonden behoorlijke risico’s voor de koper, waarvoor juist de afdekking met de gegeven garanties en boetes in elk geval enig soelaas boden. De curator heeft onweersproken aangevoerd dat de gang van zaken heeft geleid tot twee maal een Insolvenz in Duitsland en tot het faillissement van PLG, waarin hij is aangesteld als curator. Daarmee zijn de maatschappelijke gevolgen van een en ander evenmin gering. Al met al valt niet in te zien dat toewijzing van het thans gevorderde tot een buitensporig resultaat leidt, zodat er geen redenen zijn om de thans gevorderde boete te matigen. Al met al wordt dus toegewezen 2 x € 45.000,- te vermeerderen met € 450,- boete voor elk dag dat overtreding van de betreffende garantiebepaling voortduurt, door de curator beperkt tot € 9.000,-.

[gedaagde] is tenslotte van mening dat het vonnis bij een veroordeling van hem niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard omdat hij dan als 80-jarige zijn huis zal moeten verkopen terwijl zijn echtgenote herstellende is van longkanker en er een groot restitutierisico bestaat. Dat [gedaagde] zijn huis zal moeten verkopen als de curator tot executie overgaat, is met niets onderbouwd, zodat niet van dat feit kan worden uitgegaan. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat [gedaagde] aan de veroordeling kan voldoen zonder verkoop van zijn huis. Daarmee hoeft niet te worden ingegaan op de gezondheidssituatie van zijn echtgenote. Het restitutierisico, dat er zeker is, weegt niet op tegen de hoofdregel dat een veroordeling desgevorderd uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard bezien in samenhang met het feit dat rekening moet worden gehouden met het feit dat de curator zonder uitvoerbaarverklaring niet de benodigde gelden heeft om in een mogelijk hoger beroep te verschijnen. De veroordeling zal daarom zoals is gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

[gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Die worden aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 883,- griffierecht, € 80,42 betekening dagvaarding, € 8.535,- (5 pnt. tarief V) kosten advocaat en € 350,- taxe getuigen. Gelet op alle proceshandelingen zouden de kosten advocaat moeten worden berekend aan de hand van zes punten, maar de comparitie van 17 januari 2018 is vooral aangehouden omdat de curator in een zo laat stadium ten behoeve van die comparitie zoveel producties heeft overgelegd, dat bestudering daarvan niet voldoende mogelijk was. Vooral om die reden is toen de comparitie aangehouden. Wettelijke rente over deze kosten zal worden toegewezen nadat een redelijke betalingstermijn daarvoor is verstreken. De curator wordt veroordeeld in de kosten van de comparitie van 17 januari 2018 omdat door hem in een zo laat stadium ten behoeve van die comparitie zoveel producties zijn overgelegd, dat bestudering daarvan niet voldoende mogelijk was. Vooral om die reden is toen de comparitie aangehouden.

De curator vordert dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad en tegen bewijs van kwijting, tot betaling aan de curator van € 99.000,- vermeerderd met rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag van volledige voldoening, vermeerderd met proceskosten en rente. Deze vordering is samengesteld uit 2 x € 45.000,- en € 9.000,-. Het bedrag van € 45.000,- bestaat telkens uit de boete verschuldigd wegens niet-nakoming van tenminste telkens één verplichting in het kader van de overdrachten op 1 december 2010 door ICTB van 180 aandelen Warehousing Network B.V. (hierna WN) en 180 aandelen Terminal Network B.V. (hiena TN) aan telkens PLG (toen genaamd Rhine Logistics Wesel Holding B.V.). De koopprijs voor die aandelen was telkens € 1,-. Die prijs was bij de aandelen WN gebaseerd op “(…) de intrinsieke waarde volgens de tussentijdse financiële verslagen van de vennootschap en haar dochteronderneming Public Warehouse Emmelsum West GmbH (hierna PWEW) (…)”. Bij de aandelen TN was de prijs van € 1,- gebaseerd op “(…) de intrinsieke waarde volgens de tussentijdse financiële verslagen van de vennootschap en haar dochteronderneming Rhein-Lippe Terminal GmbH Hafenbetrieb (hierna R-LT) (…)”.

Het bedrag van € 9.000,- bestaat uit 10 x de dagboete van € 450,- zoals is overeengekomen bij beide aandeeloverdrachten, dus 10 x € 450,- x 2 (art. 8 boetebeding; zie vonnis 1 augustus 2018, rov. 2.2). De curator beperkt zijn vordering wat dit betreft tot 10 dagen per aandelenoverdracht. De curator is van mening dat de boetes van € 45.000,- zijn verschuldigd omdat [gedaagde] in elk geval één van de volgende fouten heeft gemaakt:

a. a) Ten tijde van de overdracht van de aandelen was R-LT nog een Vertragliches Entgeld (een soort pachtschuld) van € 98.659,34 aan Hafen Emmelsum/Kreis Wesel (hiena Kreis Wesel) verschuldigd. [gedaagde] heeft niet over het bestaan van deze schuld gesproken (dagvaarding nrs. 13-15 en nrs. 28 en 88 e.v. repliek). [gedaagde] had toegezegd de eerdere aanslagen van Kreis Wesel die wel in de tussentijdse cijfers zijn vermeld, zelf te betalen, welke toezegging hij niet gestand heeft gedaan (nr. 90 e.v. repliek);

b) Ten tijde van de overdracht van de aandelen was PWEW wegens Erbpacht en Entgeld für Kanalanschluss (productie 15 dagvaarding) € 45.225,84 aan Kreis Wesel verschuldigd. [gedaagde] heeft niet over het bestaan van deze schuld gesproken (nrs. 16-17 dagvaarding en nrs. 28 en 88 e.v. repliek). [gedaagde] had toegezegd de eerdere aanslagen van Kreis Wesel die wel in de tussentijdse cijfers zijn vermeld, zelf te betalen, welke toezegging hij niet gestand heeft gedaan (nr. 90 e.v. repliek);

c) De zich in het vermogen van R-LT bevindende portaalkraan en trafostation bleken gebrekkig te zijn. De portaalkraan was niet gekeurd en bleek ernstige (aldus de curator in nr. 93 repliek) technische gebreken te hebben en functioneerde niet goed (zie productie 79). Ook het trafostation kende technische gebreken te hebben en functioneerde niet goed (dagvaarding nrs. 18-21). De elektriciteitsaansluiting was wegens het kapotte trafostation door Kreis Wesel afgesloten (nr. 9 en nrs. 92-100 repliek);

d) De jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 van WN en TN kwamen pas beschikbaar medio maart 2011. De jaarrekeningen over 2009 zijn nooit beschikbaar gekomen. Uit de balans van de jaarrekening 2010 van R-LT blijkt dat er in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 3.888.157,28 aan vermogen is verdwenen. Uit de balans van de jaarrekening 2010 van PWEW blijkt dat er in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 860.189,52 aan vermogen is verdwenen (nrs. 22-25 dagvaarding en nrs. 45-51 repliek);

e1) Omstreeks 2001 ontving R-LT een subsidie voor nieuwbouw van ongeveer 3,76 miljoen euro. De noodzakelijke terugbetalingsgarantie is gegeven door [naam BV] B.V., een werkmaatschappij van [gedaagde] . De subsidie is medio 2006 teruggevorderd door WSD West, omdat er niet was gebouwd door R-LT. De terugvordering is bekrachtigd bij uitspraak van 29 april 2009 en het hoger beroep is afgewezen bij inmiddels onherroepelijke uitspraak van 28 februari 2011. PLG wist van deze terugvorderingsprocedure, maar [gedaagde] had verklaard dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering goede kans van slagen had, zodat de subsidie niet zou hoeven te worden terugbetaald. De advocaat van [gedaagde] meende echter anders en had [gedaagde] er op gewezen dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd. Het is gebleken dat R-LT noch [naam BV] B.V. over vermogen beschikken om de subsidie terug te betalen noch is er voldoende vermogen om de gerechtskosten te betalen (nrs. 26 e.v. dagvaarding). De betreffende subsidieclaim was door [gedaagde] opgenomen voor € 1,7 miljoen, terwijl deze in feite € 3,76 miljoen bedroeg (nr. 84 repliek en productie 1b [gedaagde] ). De garantstelling van [naam BV] B.V. bleek waardeloos; de rechtspersoon is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van 31 december 2013, en dit faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten (nr. 44 dagvaarding en 104 repliek);

e2) Ten tijde van de subsidieverstrekking was [gedaagde] leidinggevende van R-LT. Hij is bij uitspraak van 4 augustus 2008 veroordeeld voor oplichting in verband met de onder e1 genoemde subsidieverstrekking, hetgeen hij niet heeft meegedeeld (nrs. 26-34 dagvaarding en 101-107 repliek);

f) Omstreeks april 2010 zijn door Rhenus Scharrer GmbH (hierna RS) aan R-LT in bewaring gegeven stalen buizen van het terrein van R-LT gestolen. Voor de aandelenoverdracht op 1 december 2010 heeft RS R-LT aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade door de diefstal en is [gedaagde] door [naam bedrijfsleider] , bedrijfsleider bij R-LT, erop gewezen dat [gedaagde] de koper van de aandelen TN over een en ander moest inlichten. [gedaagde] heeft niet alleen PLG niet ingelicht, maar zelfs de accountant geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden. Uiteindelijk is R-LT op vordering van RS veroordeeld om aan RS € 417.500,- te betalen (nrs. 35-39 dagvaarding en nrs. 28 en 108-115 repliek);

g) [gedaagde] heeft bij de onderhandelingen voorafgaande aan de twee aandeeloverdrachten aan PLG voorgespiegeld dat sprake was van een stille reserve bij R-LT (nrs. 46 en 52 dagvaarding) van ongeveer 4,3 miljoen euro. Niet alleen bleek deze niet aanwezig, maar is naderhand gebleken van schulden die niet waren opgenomen in de tussentijdse overnamebalans en die waren afgedekt met een hypotheekrecht (nr. 65 e.v. repliek). [gedaagde] heeft niet verteld dat hij al sinds 2007 wetenschap had dat PWEW hypothecaire zekerheid had verstrekt aan WSD (zie hiervoor onder e1, nr. 28 repliek en productie 102 repliek). Verder blijkt uit productie 102 ook dat het Kapitalfehlbetrag niet (volledig) is afgedekt en dat er getwijfeld kan worden aan de waarde van de activa van R-LT (nr. 54 dagvaarding en nr. 69 repliek). Er is sprake geweest van taxaties die een onjuist beeld gaven van de juiste waarde van de activa (nr. 56 e.v. repliek). De zaken die [gedaagde] in 2009 had laten taxeren op € 6,6 miljoen, hebben uiteindelijk bij verkoop opgebracht € 230.000,-;

h) [gedaagde] heeft in de tussentijdse overnamebalansen garanties opgevoerd die vals en inhoudsloos bleken te zijn. De eigen accountant van [gedaagde] , [naam accountant] , heeft PLG na de overname bericht dat wegens het Kapitalfehlbetrag van PWEW gezorgd moest worden voor aanvullende zekerheid van minimaal € 79.572,04 (nr. 81 repliek + productie 105 repliek) en dat ten gunste van R-LT aanvullende zekerheid moest worden gestort voor een bedrag van € 2,6 miljoen (nr. 82 repliek + productie 106 repliek).

De curator grondt zijn vordering op de stelling dat minimaal twee onderdelen/zaken die door [gedaagde] zijn gegarandeerd in beide leveringsaktes van de aandelen in WN respectievelijk TN (zie rov. 2.2 en 2.3 tussenvonnis 1 augustus 2018) aan PLG (toen genaamd Rhine Logistics Wesel Holding B.V.) niet blijken te zijn als is gegarandeerd. Op dit tekortschieten is per onderdeel een boete overeenkomen van € 45.000,-.

De verdere beoordeling

De curator vordert geen vergoeding van schade veroorzaakt door de afwezigheid van die gegarandeerde zaken, maar enkel de afgesproken boete gesteld op niet-nakoming (zie hiervoor rov. 7.1.2). Dit betekent dat voorbij kan worden gegaan aan alles wat [gedaagde] heeft aangevoerd omtrent aan PLG toe te rekenen omstandigheden van het uitgesproken faillissement van PLG en/of WN en/of TN en/of PWEW en/of R-LT. Het debat omtrent oorzaak en/of bestaan van eventuele schulden van PLG en/of door PLG in WN en/of TN en/of PWEW en/of R-LT geïnvesteerde gelden is evenmin relevant voor de beoordeling van de vordering van de curator gelet op de door de curator aangevoerde grondslag, zodat ook daaraan voorbij wordt gegaan. Het antwoord op de vraag welke schuldeisers PLG nog heeft, is in verband met het “trekken” van deze garanties door de curator evemin relevant.

[gedaagde] stelt in zijn algemeenheid dat er te laat is geklaagd in de zin van art. 6:89 BW (nrs. 54 en 35 tot en met 41 conclusie van antwoord en nrs. 22 - 26 conclusie van dupliek waarbij in nr. 22 wordt verwezen naar, zo begrijpt de rechtbank, nr. 26 conclusie van dupliek).

Partijen gaan er terecht van uit dat ook op een vordering als de onderhavige, ingesteld tegen een persoon die zich naast de verkoper garant heeft gesteld voor de afwezigheid van bepaalde gebreken, art. 6:89 BW van toepassing is.

De rechtbank stelt voorop dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 BW kunnen dragen in beginsel rusten op, in dit geval, [gedaagde] , omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Art. 6:89 BW moet immers opgevat worden als een specifiek in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking. In verband met de bijzonderheid dat deze vorm van rechtsverwerking alleen kan worden vastgesteld nadat is vastgesteld of, en zo ja, wanneer er is geklaagd, geldt in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv dat, gelet op het door [gedaagde] op art. 6:89 gebaseerde verweer, het op de weg van de curator ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip er is geklaagd (vgl. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).

Het is dus allereerst aan de curator om voldoende duidelijke te stellen dat en wanneer er is geklaagd. De curator heeft in nr. 34 repliek gesteld dat is geklaagd in de zin van art. 6:89 BW bij de volgens hem overgelegde mail van [naam 1] van 16 januari 2011. Een dergelijke mail is niet vermeld in de door de curator op de zitting van 12 september 2018 overgelegde productielijst met een opsomming van de door hem overgelegde 109 producties. De rechtbank gaat dus voorbij aan de stelling dat bij mailbericht van 16 januari 2011 is geklaagd.

De curator heeft verder aangevoerd dat er is geklaagd in de zin van art. 6:89 BW bij brieven van [naam 2] van 16 maart 2011 (productie 37 curator), 16 september 2011 (productie 39 curator) en 20 janauri 2012 (productie 40 curator). De brief van 16 maart 2011 is gericht aan [gedaagde] in persoon. De brief is geschreven “Op verzoek van (…) [naam 1] , handelend zowel voor zich in privé als in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in c.q. bestuurder van onder meer de Duitse vennootschap Rhein-Lippe Terminal GmbH, (…)”. De brief vermeldt verder dat [gedaagde] met [naam 1] een intentieovereenkomst heeft gesloten op basis waarvan [gedaagde] uiteindelijk de aandelen in onder meer Rhein-Lippe Terminal GmbH middels de door [naam 1] opgerichte vennootschap heeft overgedragen. Met die “opgerichte vennootschap” is onmiskenbaar bedoeld de failliet PLG (zie nrs. 2.1 en 2.2 in het vonnis 1 augustus 2018). Uit dit alles leidt de rechtbank af dat met deze brief [gedaagde] mede is aangesproken in zijn hoedanigheid van garantiegever zoals vermeld in de beide notariële aktes van levering van 1 december 2010 (zie nrs. 2.2 en 2.3 vonnis 1 augustus 2018) en dat die aanspraak mede is gedaan door PLG. In de brief wordt verder geklaagd over het feit dat [gedaagde] bij de onderhandelingen omtrent de aandelentransacties heeft verzwegen dat het hoger beroep in de subsidiezaak (zie hiervoor rov. 7.1 sub e1) bij voorbaat kansloos was, dat [gedaagde] heeft verzwegen dat met betrekking tot de subsidiekwestie een strafrechtelijke veroordeling had plaatsgevonden en dat bij de onderhandelingen [gedaagde] niet heeft gerept over Rhenus Scharrer problematiek (zie rov. 7.1 sub f). De brief besluit met de mededeling dat [gedaagde] aansprakelijk wordt gesteld voor alle schade en kosten voor en namens [naam 1] , R-LT en PWEW. Dit alles maakt niet dat PLG met deze brief niet heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW. De bedoeling van de klachtmededeling van art. 6:89 BW is immers dat de schuldenaar/verkoper op de hoogte wordt gesteld van het feit dat de koper klachten heeft, en niet dat de koper aansprakelijk wordt gesteld. Anders gezegd: in de brief van 16 maart 2011 wordt geklaagd in de zin van art. 6:89 BW door onder andere PLG en wordt [gedaagde] in elk geval namens [naam 1] , R-LT en PWEW ook nog eens aansprakelijk gesteld. Gelet op de aard en inhoud van de hiervoor genoemde drie klachten, is zijdens [gedaagde] niet gewezen op rechtens te respecteren belangen aan zijn zijde waaruit kan worden geconcludeerd dat hem elke hiervoor in rov. 7.1 genoemd genoemde klacht afzonderlijk binnen bekwame tijd verteld had moeten worden (vgl. HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997, waarin tav de ontbindingsverklaring is geoordeeld dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn waaraan in zijn algemeenheid niet de eis kan worden gesteld dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben). Er valt dan ook niet in te zien dat art. 6:89 BW een zo ruime werking heeft dat in dit geding alleen maar die gebreken aan de orde mogen komen die met name zijn genoemd in de klachtbrief van 16 maart 2011. De vraag of in de andere door de curator genoemde brieven van 16 september 2011 en 20 janauri 2012 nog andere dan de drie genoemde klachten zijn genoemd, behoeft dan ook niet te worden beantwoord. De stelling van [gedaagde] dat niet tijdig is geklaagd wordt dan ook verworpen.

[gedaagde] voert aan dat de vordering is verjaard (nr. 53 conclusie van antwoord en nr. 26 conclusie van dupliek). Hij stelt dat PLG blijkens de brief van [naam 1] van 16 januari 2011 (productie 3 conclusie van antwoord) zich toen al op het standpunt stelde dat sprake was van inbreuk op garanties. De dagvaarding is aan hem bertekend op 24 juli 2017, zodat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW (de curator schrijft per abuis in nr. 37 conclusie van repliek “3:130, lid 1”) is verstreken. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat de vijfjaarstermijn is aangevangen bij de facturatie van april 2011 (producties 16 tot en met 18, 23 en 24 dagvaarding).

De curator heeft bij brief van 20 januari 2015 (productie 7 dagvaarding) aan [gedaagde] naar aanleiding van de aandelenoverdracht in 2010 geschreven dat “(…) is gebleken dat u in de aanloop naar en ten tijde van die aandelenoverdracht essentiële informatie heeft verzwegen. Vervolgens is de vennootschap (noot Rb: PLG) geconfronteerd met tal van problemen, reeds langer bestaande, doch niet bekende en door u in ieder geval verzwegen betalingsachterstanden. Eveneens was er sprake van niet bekende en door u verzwegen schadeclaims en terug te betalen bedragen aan subsidie. Een door u in privé afgegeven borgstelling voor ontvangen subsidie bleek van nul en generlei waarde te zijn, terwijl u bovendien heeft verzwegen in 2007 reeds te zijn veroordeeld wegens subsidiefraude Een jaarrekening over 2009 is nooit aangeleverd, waardoor er geen aansluiting met 2010 kon worden gemaakt en extra kosten zijn veroorzaakt.. Verder heeft u verzwegen dat er sprake was van een diefstal en u heeft verzwegen dat materiaal, met name een kraan, afgekeurd en dus niet bruikbaar was. Voornoemde dochtervennootschappen hebben daardoor aanzienlijke schade geleden en dat geldt dan vervolgens ook voor Parkstad Logistics Group B.V., aan wie de betreffende vorderingen thans toekomen. Dit schrijven strekt er mede toe u daarvan mededeling te doen. Voornoemde schade is deels aan u gefactureerd. U heeft een factuur ontvangen onder nummer 001/2011 ten bedrage van € 35.426,09. Verder heeft een zestal rekeningen ontvangen (…) voor een totaalbedrag van € 213.799,17. Verder heeft u factuur ontvangen onder nummer 011/2011 ten bedrage van € 422.414,46, in verband met een schadeclaim van Rhenus-Scharrer GmbH. (…) Hierbij verzoek, en voor zoveel nodig sommeer, ik u om voornoemd bedrag van € 671.639,72 binnen tien dagen na heden betaalbaar te stellen (…). Blijft betaling van voornoemd bedrag uit, dan zullen er nadere rechtsmaatregelen volgen. (…) Ter voorkoming van verdere kosten (…) is de curator bereid om met u een regeling te treffen. (…) Stemt u met deze regeling niet binnen de gestelde termijn in en vindt ook binnen diezelfde termijn geen uitvoering plaats, komt dit voorstel te vervallen en zullen er verderstrekkende echtsmaatregelen worden genomen. U dient in ieder geval met die rechtsmaatregelen rekening te houden. (…)”.

Met deze brief heeft de curator [gedaagde] schriftelijk aangemaand of meegedeeld dat hij zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Daarmee is de verjaring gestuit voor het einde van de verjaringstermijn. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen.

De curator verwijt [gedaagde] dat hij heeft gezwegen over het bestaan van een Entgeld schuld te betalen door R-LT aan Kreis Wesel (rov. 7.1 sub a) en een Erbpacht en Entgeld für Kanalanschluss schuld te betalen door PWEW aan Kreis Wesel (rov. 7.1 sub b).

Uit de door de curator overgelegde productie 60 blijkt dat de “2 e Rate 2010” voor R-LT € 98.659,34 bedraagt en aan Kreis Wesel moet worden betaald. Nadat [gedaagde] erop heeft gewezen dat op de overnamebalans van R-LT (productie 1b, Blatt 7 bij conclusie van antwoord) het dubbele van die “2 e Rate” is opgenomen, en wel € 197.318,67 onder de post “Hafen Emmelsum” en dat de helft daarvan (€ 98.659,33) is vermeld onder de tabel “Vorjahr Euro”, en dat dus niets is verzwegen, heeft de curator onvoldoende duidelijk gemaakt dat deze bedragen betrekking hebben op iets anders dan dit Entgeld. De stelling van de curator dat [gedaagde] deze schuld heeft verzwegen, is dan ook niet aannemelijk gemaakt.

Uit de door de curator overgelegde productie 60 blijkt dat de “2 e Rate 2010” die PWEW aan Kreis Wesel moet betalen € 45.225,84 bedraagt. Nadat [gedaagde] erop heeft gewezen dat op de overnamebalans van PWEW (productie 1d, Blatt 5 bij conclusie van antwoord) het dubbele van die “2 e Rate” is opgenomen, en wel € 90.451,67 onder de post “Hafen Emmelsum” en dat de helft daarvan (€ 45.225,83) is vermeld onder de tabel “Vorjahr Euro”, en dat dus niets is verzwegen, heeft de curator onvoldoende duidelijk gemaakt dat deze bedragen betrekking hebben op iets anders dan deze Erbpacht en Entgeld. De stelling van de curator dat [gedaagde] deze schuld heeft verzwegen, is dan ook niet aannemelijk gemaakt.

De curator heeft zijn stelling dat [gedaagde] de “1 e Rate R-LT” zou betalen onderbouwd met de door hem overgelegde productie 61. In dat e-mailbericht is vermeld “1. Rate RLT und PWEW werden am 11.10.10 bezahlt, Rate RLT durch Herrn [gedaagde] privat, Rate PWEW durch RLT”. Dit bericht is geschreven door [naam bedrijfsleider] aan r-heyde. Daaruit vloeit niet voldoende duidelijk voort dat [gedaagde] heeft gegarandeerd deze Rate te betalen, alleen al omdat hij niet bij dit bericht is betrokken. De curator zal worden toegelaten te bewijzen dat [gedaagde] heeft toegezegd de 1 e Rate 2010 Entgeld van R-LT aan Kreis Wesel te betalen.

De curator heeft zijn stelling dat R-LT de “1 e Rate PWEW” zou betalen ook onderbouwd met de door hem overgelegde productie 61. In dat e-mailbericht is vermeld “1. Rate RLT und PWEW werden am 11.10.10 bezahlt, Rate RLT durch Herrn [gedaagde] privat, Rate PWEW durch RLT”. Dit bericht is geschreven door [naam bedrijfsleider] aan r-heyde. Daaruit vloeit niet voldoende duidelijk voort dat R-LT heeft gegarandeerd deze Rate te betalen, alleen al omdat zij niet bij dit bericht is betrokken. De curator zal worden toegelaten te bewijzen dat door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1 e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen.

De curator trekt de garantie ook omdat volgens hem de zich in het vermogen van R-LT bevindende portaalkraan en trafostation (ernstig) gebrekkig waren (rov. 7.1 sub c). Hij heeft als productie 79 overgelegd een keuringsrapport van de kraan. Dit rapport van 9 juni 2011 houdt in:

“Vorab:

- da dieser Kran seit ungefähr 8 Monaten nicht mehr benutzt worden ist, haben bestimmte

funktionsnotwendige Teile angefangen zu rosten. Eine ordnungsgemässe Nutzung des Kranes kann nicht garantiert werden. Es besteht ausserdem die Möglichkeit, dass er nicht gestartet werden kann.

- die letzte allgemeine Wartung und Inspektion (TÜV-Abnahme) hat im Mai 2009 stattgefunden. Eine neue aligemeine Wartung und Inspektion des Kranes sowie des Containerspreaders (TÜV-Abnahme) muss dringend durchgeführt werden. Ausserdem müssen alle Ketten und Schäkel auf Risse geröntgt werden und die beiden Traversen unter dem Containerspraeder sind neu TÜV abzunehmen. (…)”.

Na dit “vorab” worden onder verdere verbijzondering 15 mankementen opgesomd.

Uit het “Vorab” blijkt dat de keurder van de kraan voorop stelt dat de kraan op het moment van de keuring acht maanden niet heeft gewerkt en dat dit de oorzaak is van roest op onderdelen van de kraan die van belang zijn voor het functioneren van de kraan. In dit “Vorab” worden geen concrete onderdelen genoemd die zijn geroest. Deze vooropstelling van de keurder heeft niets te maken met gebrekkigheid ten tijde van de koop van de kraan; de opmerking slaat immers op roestvorming doordat de kraan acht maanden niet is gebruikt. Dit betekent dat uit de opsomming en omschrijving van de 15 concrete gebreken die in het keuringsrapport na dit “Vorab” zijn opgesomd, voldoende duidelijk moet zijn dat één of meer van die gebreken niet te maken hebben met de roestvorming en bovendien voldoende van aard zijn om die kraan ernstig gebrekkig te noemen. Een dergelijk toelichting ontbreekt, terwijl de rechtbank niet in staat is om enkel uit de kale opsomming van de 15 gebreken af te leiden welke gebreken niets te maken hebben met de roestvorming door acht maanden stilstand, terwijl die gebreken voldoende ernstig zijn om daarop de onderhavige vordering te gronden. Hierbij zij opgemerkt dat de curator zelf in nr. 93 repliek spreekt over “ernstige gebreken”. Al met al heeft de curator dan ook onvoldoende onderbouwd gesteld dat de kraan zodanig gebrekkig is dat op grond daarvan de garantie tegen [gedaagde] kan worden ingeroepen. De curator heeft nog gewezen op een door hem overgelegde rekening (productie 17 dagvaarding), maar uit die rekening van R-LT van 12 april 2011 valt niet af te leiden dat de kraan ernstige gebreken kende waarvoor de garantie tegen [gedaagde] kan worden ingeroepen. Voor zover de vordering steunt op de stelling dat de kraan gebrekkig was, kan deze niet worden toegewezen.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat het trafostation gebrekkig was, heeft de curator allereerst als productie 18 bij dagvaarding een rekening overgelegd van R-LT van 12 april 2011. Daarin is zonder enige onderbouwing vermeld dat een nieuw trafostation noodzakelijk is omdat anders de stroom wordt afgesloten. Door gebrek aan enige onderbouwing, er is zelfs geen waarschuwingsbrief overgelegd waarin Kreis Wesel aankondigt de stroom te zullen afsluiten omdat het trafostation gebrekkig zou zijn, kan uit deze rekening niet worden afgeleid dat het trafostation gebrekkig was.

Bij repliek heeft de curator nog gewezen op de door hem in het geding gebrachte productie 58, maar ook uit die productie kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat het trafostation ten tijde van de levering van de aandelen gebrekkig was. Ten slotte is de stelling van de curator dat het trafostation begin 2010 door Kreis Wesel was afgekeurd (nr. 97 repliek) niet met enig schriftelijk stuk onderbouwd, nog daargelaten dat de onderhavige aandelentransactie in december 2010 heeft plaatsgevonden. De conclusie is dat de vordering niet kan worden toegewezen op de stelling dat het trafostation gebrekkig was. De betreffende stelling is zodanig onvoldoende onderbouwd dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Met name wordt hierbij in aanmerking genomen dat geen enkel stuk van het Duitse publieke lichaam Kreis Wesel is overgelegd betrekking hebbende op het trafostation, terwijl evenmin is verklaard waarom dergelijke stukken niet zijn overgelegd.

Als vierde verwijt voert de curator aan dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 van WN en TN pas beschikbaar kwamen medio maart 2011, dat de jaarrekeningen over 2009 nooit beschikbaar zijn gekomen en dat er in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 3.888.157,28 vermogen van R-LT is verdwenen en dat ter zake PWEW in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 860.189,52 vermogen is verdwenen (rov. 7.1 sub d).

[gedaagde] heeft niet betwist dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 van WN en TN pas medio maart 2011 beschikbaar kwamen. Hij heeft evenmin betwist dat de jaarrekeningen over 2009 nooit beschikbaar zijn gekomen. Hij heeft niet aangevoerd dat dit mankement niet onder de garantie valt, zodat de garantie wat dit betreft terecht twee maal is ingeroepen. Uit dien hoofde is [gedaagde] in beginsel twee maal € 45.000,- verschuldigd.

De curator heeft de uitleg die [gedaagde] heeft gegeven over de wijze waarop “nicht gedeckter Fehlbertrag” moet worden gelezen, niet voldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen dat er onverklaarbaar € 3.888.157,28 uit het vermogen van R-LT is verdwenen en dat ter zake PWEW in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 860.189,52 vermogen is verdwenen.

Ter zake het subsidieverwijt (rov. 7.1 sub e1 en e2) staat het volgende vast: WSD West heeft omstreeks 2001 aan R-LT een subsidie voor nieuwbouw verstrekt van ongeveer 3,76 miljoen euro. De subsidie is medio 2006 teruggevorderd door WSD West omdat er niet was gebouwd door R-LT. De terugvordering is bekrachtigd bij uitspraak van 29 april 2009 en het hoger beroep is afgewezen bij inmiddels onherroepelijke uitspraak van 28 februari 2011. PLG wist van deze terugvorderingsprocedure. De vermogenstoestand van R-LT liet terugbetaling niet toe.Ten tijde van de subsidieverstrekking was [gedaagde] leidinggevende van R-LT. Hij is bij uitspraak van 4 augustus 2008 veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking.

De curator roept de garantie in/eist de boete op omdat [gedaagde] tegen beter weten in heeft verteld dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering goede kans van slagen had, zodat de subsidie niet zou hoeven te worden terugbetaald. De curator grondt dit tegen beter weten in op de stelling dat de advocaat van [gedaagde] tegengesteld had verklaard en die advocaat [gedaagde] zelfs had verteld dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd omdat R-LT onvoldoende eigen vermogen had om die subsidie terug te betalen. Hierbij is van belang, aldus de curator, dat [gedaagde] bij de onderhandelingen niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking. [gedaagde] betwist een en ander.

Het is de curator die zijn vordering grond op de onjuiste mededeling van [gedaagde] en zijn verzwijgingen. Dit betekent dat hij krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv een en ander dient te bewijzen. Hij zal daartoe in staat worden gesteld.

Ter zake de Rhenus Scharrer GmbH affaire (rov. 7.1 sub f) staat vast dat omstreeks april 2010 RS stalen buizen in bewaring heeft gegeven aan R-LT en dat deze in bewaring gegeven stalen buizen van het terrein van R-LT zijn gestolen. Vóór de aandelenoverdracht op 1 december 2010 heeft RS R-LT laten weten dat RS R-LT mogelijk aansprakelijk hield en zou houden voor de door haar geleden schade door de diefstal. R-LT is op vordering van RS veroordeeld om aan RS aan schadevergoeding € 417.500,- te betalen.

De curator roept de garantie in omdat [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering PLG niet heeft verteld van deze aansprakelijkheidstelling en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden. [gedaagde] betwist een en ander.

Er kan van worden uitgegaan dat [gedaagde] vóór 1 december 2010 weet had van een serieus te nemen claim van RS. [gedaagde] heeft immers zelf in zijn antwoord in nr. 33 onder het hoofd “gestolen buizen” aangevoerd dat hij [naam 1] wel over de kwestie heeft geïnformeerd. Hetgeen hij vervolgens bij dupliek in nr. 50 wat dit betreft heeft aangevoerd, laat zich niet rijmen met het in nr. 33 conclusie van antwoord gestelde, zodat de rechtbank voorbij gaat aan hetgeen in nr. 50 dupliek is vermeld. Hierbij wordt meegewogen de door de curator bij dagvaarding overgelegde producties 32 en 33. In onderling verband en samenhang bezien volgt daaruit ook dat [gedaagde] vóór 1 december 2010 kennis had van de (mogelijke) claim. In de als productie 32 overgelegde brief met als hoofd “Diebstahl von Rohren” van 2 december 2010 van rechtsanwalt Weber aan R-LT is vermeld “In obiger Sache kommen wir zurück auf die gewechselte Korrespondenz”, terwijl in productie 33, een schriftelijke verklaring van [naam bedrijfsleider] , accountant/medewerker van R-LT, is vermeld dat [naam bedrijfsleider] op 6 december 2010 [gedaagde] heeft laten weten dat het de hoogste tijd was om [naam 1] in kennis te stellen van de affaire/te verwachten procedure. Uit de woorden “de hoogste tijd” bezien in samenhang met de verwijzing naar eerdere correspondentie in de brief van 2 december 2010 volgt dat [gedaagde] , toen directeur van R-LT, op de hoogte was van een serieus te nemen schadeclaim.

Het is de curator die zijn vordering grond op de verzwijging door [gedaagde] en zijn instructie aan de accountant, zodat hij krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv een en ander dient te bewijzen. Hij zal daartoe in staat worden gesteld.

De curator verwijt [gedaagde] verder dat hij bij de onderhandelingen voorafgaande aan de twee aandeeloverdrachten PLG heeft voorgespiegeld dat sprake was van een stille reserve bij R-LT (nrs. 46 en 52 dagvaarding) van ongeveer 4,3 miljoen euro (rov. 7.1 sub g).

De rechtbank ziet niet op welke wijze “voorspiegelen” kan leiden tot het trekken van een garantie. Iemand iets “voorspiegelen” in ondehandelingen betrekking hebbende op een transactie als de onderhavige, is immers niet zonder meer gelijk aan een garantie geven. Zo [gedaagde] dus dit alles al heeft voorgespiegeld, zijn hiermee geen in te roepen garanties gegeven. Zo dit al anders is, moet aan dit verwijt worden voorbijgegaan omdat een en ander zich zonder door de curator te geven toelichting, die echter ontbreekt, niet verhoudt met de koopprijs van € 1,- en het negatieve vermogen van TN, die de aandelen R-LT hield, van € 3.367.808,- zoals is vermeld in productie 1a overgelegd bij conclusie van antwoord.

De curator stelt verder dat naderhand is gebleken van schulden die niet waren opgenomen in de tussentijdse overnamebalans en die waren afgedekt met hypotheekrecht (nr. 65 e.v. repliek). Zo heeft [gedaagde] niet verteld dat hij al sinds 2007 wetenschap had dat PWEW hypothecaire zekerheid had verstrekt aan WSD voor de terug te betalen subsidie.

Bij dupliek heeft [gedaagde] wat dit betreft niet meer aangevoerd dan dat PLG wist dat subsidies moesten worden terugbetaald (nr. 40 dupliek). Andere voldoende concreet omschreven verweren zijn niet gevoerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde] niet heeft meegedeeld dat PWEW hypothecaire zekerheid had verstrekt aan WSD voor de terug te betalen subsidie. [gedaagde] heeft niet aangevoerd dat deze verzwijging niet valt onder de door hem gegeven garanties. Daarmee is wat dit onderdeel betreft een boete van € 45.000,- in beginsel toewijsbaar.

De curator roept de garantie ook in omdat volgens hem uit productie 102 blijkt dat het Kapitalfehlbetrag niet (volledig) is afgedekt en dat er getwijfeld kan worden aan de waarde van de activa van R-LT (nr. 54 dagvaarding en nr. 69 repliek). Verder is sprake geweest van taxaties die een onjuist beeld gaven van de juiste waarde van de activa (nr. 56 e.v. repliek). De zaken die [gedaagde] in 2009 had laten taxeren op € 6,6 miljoen, hebben uiteindelijk bij verkoop opgebracht € 230.000,-.

[gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat het feit dat het Kapitalfehlbetrag niet (volledig) is afgedekt, valt te lezen in de bij PLG bekende productie 1d conclusie van antwoord. Daarin is als Kapitalfehlbetrag voor het Geschäftsjahr opgenomen € 854.661,72.

Uit het enkele zeer grote verschil tussen de taxatiewaarde in 2009 en de verkoopwaarde in juli 2011 valt onvoldoende af te leiden dat een onjuist beeld is geschetst. Om tot die conclusie te kunnen komen had de curator veel meer feiten moeten stellen waaronder in elk geval onder welke omstandigheden is verkocht en aan de hand waarvan de taxatiewaarde is vastgesteld (theoretische afschrijvingswaarde of feitelijk-economische bruikbaarheidswaarde). Voor zover de curator de garantie heeft ingeroepen op grond van deze punten, is die inroeping niet terecht.

Zonder nadere omschrijving en concrete benoeming van de garanties die [gedaagde] heeft opgevoerd en zonder nadere verwijzing naar expliciet genoemde overnamebalansen, kan niet worden geoordeeld over het verwijt in rov. 7.1 sub h dat [gedaagde] in de tussentijdse overnamebalansen garanties heeft opgevoerd die vals en inhoudsloos bleken te zijn. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verwijt als onvoldoende concreet benoemd en omschreven.

In de bij antwoord overgelegde productie 1d (Kontennachweis zur Bilanz van PWEW) is onder meer op Blatt 2, Passiva, als Jahresfehlbetrag vermeld € 88.998,66 en als nicht gedeckter Fehlbetrag € 854.661,72. Gelet op deze bij PLG vóór 1 december 2010 bekende cijfers, is het voor de rechtbank zonder nadere maar niet gegeven toelichting niet duidelijk waarom de garantie zou kunnen worden ingeroepen omdat de eigen accountant van [gedaagde] , [naam accountant] , PLG na de overname heeft bericht dat wegens het Kapitalfehlbetrag van PWEW gezorgd moest worden voor aanvullende zekerheid van minimaal € 79.572,04. Op grond van deze stelling kan de garantie dan ook niet worden ingeroepen.

In de bij antwoord overgelegde productie 1b (Kontennachweis zur Bilanz van R-LT) is onder meer op Blatt 2, Passiva, als Jahresfehlbetrag vermeld € 365.463,95 en als nicht gedeckter Fehlbetrag € 3.384.148,93. Gelet op deze bij PLG vóór 1 december 2010 bekende cijfers, is het voor de rechtbank zonder nadere maar niet gegeven toelichting niet duidelijk waarom de garantie zou kunnen worden ingeroepen omdat ten gunste van R-LT aanvullende zekerheid moest worden gestort voor een bedrag van € 2,6 miljoen. Ook op grond van deze door de curator ingenomen stelling kan de garantie dan ook niet worden ingeroepen.

De rechtbank zal alle andere beslissingen, met name de beslissing over het beroep op matiging, aanhouden. De al dan niet toewijsbaarheid van dit beroep kan mede afhangen van de resultaten van de bewijslevering.

[gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat de verplichtingen door hem in persoon aangegaan zoals neergelegd in de hiervoor in rov. 2.2 en 2.3 neergelegde aktes rechtshandelingen betreffen zoals genoemd in art. 1:88 lid 1 aanhef en onder sub c BW waarvoor toestemming is vereist van zijn echtgenote. Die toestemming is niet gegeven, en zijn echtgenote heeft de betreffende rechtshandelingen vernietigd bij e-mailbericht van 11 februari 2015 (productie 10 conclusie van antwoord).

De curator heeft aangevoerd dat een eventuele beroep op vernietiging ex art. 1:88 BW is verjaard. Wat dit betreft volgt uit art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW in samenhang met art. 1:89, lid 1, BW dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens art. 1:88 BW vereiste toestemming is verjaard na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. De verjaringstermijn gaat lopen op het tijdstip waarop de betrokken echtgenoot daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst (zie Hoge Raad 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1866).

Op de curator rust de stelplicht en bij voldoende betwisting de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenote kan worden afgeleid. Bezien in het licht van die stelplicht en bewijslastverdeling ziet de rechtbank niet dat de enkele stelling van de curator dat de echtgenote al eerder dan drie jaar voor haar e-mailbericht van 11 februari 2015 waarin zij een beroep op vernietiging doet, kennis heeft genomen van vóór 11 februari 2012 aangetekend verzonden brieven, maakt dat het, in zijn woorden, zonder nadere toelichting volstrekt onaannemelijk is dat de echtgenote geen kennis zou hebben genomen van aangetekend verzonden brieven van vóór 11 februari 2015. Het is immers niet goed voorstelbaar hoe [gedaagde] zijn stelling dat aan hem gerichte aangetekende post niet door zijn vrouw wordt geopend en vervolgens ook niet wordt gelezen, nader kan toelichten. Vanzelfsprekend is wel dat aan een aanbod van de curator om te bewijzen dat de echtgenote dergelijke post wel opent en leest althans altijd van de inhoud daarvan kennis neemt, geen al te hoge eisen kunnen worden gesteld. Enig bewijsaanbod ter zake heeft de curator niet gedaan (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106). De rechtbank acht geen termen aanwezig om ambtshalve bewijs op te dragen. Al met al zijn er onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat het vernietigingsrecht van de echtgenote van [gedaagde] reeds was verjaard toen zij het inriep, zodat het beroep op verjaring faalt.

De curator voert aan dat geen sprake is van een rechtshandeling ex art. 1:88 eerste lid aanhef en onder c BW. Er is sprake van een rechtshandeling die hij, [gedaagde] , in persoon moet nakomen en die hij niet is nagekomen. Er is, aldus de curator, sprake van verplichtingen waarvan hij de nakoming in de hand heeft.

De rechtbank stelt voorop dat onder het hoofd “Garanties verkoper” weliswaar is vermeld dat [gedaagde] “namens zichzelf in privé” verbindt, maar dat uit de woorden “garanderen” en “garantstelling” in die passage in beginsel moet worden afgeleid dat [gedaagde] zich met een en ander heeft willen sterk maken voor een derde in de zin van art. 1:88 eerste lid aanhef en onder c BW. Indien partijen in 2010 de bedoeling hadden, zoals de curator aanvoert, dat [gedaagde] een persoonlijke verplichting op zich zou nemen niet vallende onder art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW, had van de curator in elk geval een nadere toelichting mogen worden verwacht waarom partijen een dermate verregaande verplichting op [gedaagde] wilden leggen. Dit heeft de curator niet gedaan. De curator heeft ook niet gesteld dat in de in rov. 2.2 en 2.3 genoemde aktes andere verplichtingen zijn opgenomen dan de verplichtingen die zijn vermeld in de nrs. 1 en 2 onder het hoofd “GARANTIES VERKOPER”. Zonder nadere, maar ontbrekende toelichting houdt de rechtbank de in die nrs. 1 en 2 vermelde verplichtingen voor typische “sterk makingsverplichtingen”. Tenslotte heeft de curator niet aangevoerd wat partijen allemaal hebben besproken en afgesproken voorafgaande aan het opmaken van de twee aktes. Al met al is de uitleg van de inhoud van de aktes zoals de curator die voorstaat, onvoldoende toegelicht en onderbouwd om tot een bewijsopdracht te komen. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [gedaagde] zich slechts sterk heeft gemaakt voor de nakoming van een of meer verbintenissen van ICTB jegens PLG. De conclusie is dat [gedaagde] met de verplichtingen in de in rov. 2.2 en 2.3 genoemde aktes telkens verplichtingen op zich heeft genomen die vallen onder de werking van art. 1:88 lid 1 aanhef en sub c BW.

De curator heeft verder aangevoerd dat lid 5 van art. 1:88 BW van toepassing is. Dit lid bepaalt dat de toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 lid 1 onder c BW niet is vereist als zij wordt verricht door een bestuurder van, in dit geval ICTB, die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in ICTB houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van ICTB.

[gedaagde] heeft erkend dat hij alle aandelen bezit in ICTB en dat hij als feitelijk bestuurder kan worden beschouwd (nr. 18 akte na comparitie; zie ook nr. 11 antwoordakte curator). Hiermee heeft hij niet betwist dat de rechtshandeling is verricht door hem als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder in de zin van lid 5 van art. 1:88 BW. Dit betekent dat de rechtbank ervan zal uitgaan dat [gedaagde] als handelend echtgenoot zo nauw verbonden was met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kon gelden doordat hij de zeggenschap uitoefende en financieel belang had bij de bedrijfsresultaten van ICTB ten behoeve waarvan hij zich middels de zekerheidsstelling heeft verbonden.

Voor de beantwoording van de vraag of de rechtshandeling is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap dient beoordeeld te worden of het aangaan van de aandelenoverdracht zelf tot de normale bedrijfsuitoefening van ICTB behoorde. Uit vaste rechtspraak volgt dat dit begrip, gelet op het beginsel van gezinsbescherming dat aan artikel 1:88 BW ten grondslag ligt, restrictief moet worden uitgelegd. Tevens volgt uit vaste jurisprudentie dat met de uitzondering in 1:88 lid 5 BW is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf van die vennootschap plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3606). Uit genoemde arresten blijkt dat met de 'handeling zelf' wordt gedoeld op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt en derhalve niet ziet op het aangaan van de borgtocht of de andere zekerheidstelling, zoals door [gedaagde] gesteld. Dit verweer dient dan ook te worden gepasseerd. Immers, de 'handeling zelf' dient tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen te behoren.

[gedaagde] heeft als productie 16 overgelegd een door [naam notaris] , notaris in Curaçao, opgemaakte akte, inhoudende, voor zover hier van belang:

“(…) that the attached text is a true but unofficial English translation of the Articles of Association of the limited liability company:

“Investment Consultancy and Trading Bureau N.V. (…)

Objects

Article 2

The objects of the Company are:

a. the acquisition, the possession, the sale, the exchange, the transfer, dealing in- and alienation of shares, bonds, funds. order documents, evidences of indebtedness and other securities and the dealing in other enterprises and companies;

b. the acquisition of revenues derived from the alienation or the granting of right to use copyrights, patents, designs, secret processes or formulae, (…)”’.

Het door de curator als productie 99 overgelegde uittreksel uit het Handelsregister Curaçao betreffende ICTB bevat de Nederlandse tekst van het vorenstaande en wel:

“a. Het verkrijgen, het bezitten, het verkopen, het ruilen, het overdragen, handelen in- en

vervreemden van aandelen, obligaties, fondsen, orderpapieren, schuldbewijzen en

andere effecten en het deelnemen in andere ondernemingen en vennootschappen;

b. Het verkrijgen van opbrengsten voortvloeiende uit de vervreemding of het

afstaan van het recht tot het gebruik maken van auteursrechten, octrooien, modellen,

geheime procede’s of recepten, …”.

Uit deze omschrijving volgt dat de verkoop van aandelen behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van ICTB plegen te worden verricht. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat ICTB tijdens haar bestaan slechts één maal aandelen heeft verkocht. Het ontgaat de rechtbank gelet op de duidelijke doelomschrijving van ICTB waarom dit van belang zou zijn. Ter zijde merkt de rechtbank overigens op dat er in elk geval sprake is van twee aktes waarbij telkens aandelen in twee verschillende vennootschappen zijn overgedragen. De conclusie van dit alles is dat het beroep op art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW niet slaagt.

Conform hetgeen tijdens de comparitie van 2 maart 2018 is afgesproken, wordt de zaak verwezen voor conclusie van repliek en zal de rechtbank de verdere beoordeling van de zaak aanhouden.