Rb. Almelo, 15-06-2011, nr. 103876 / HA ZA 09-778

De rechtbank zal de eis in conventie integraal afwijzen op grond, dat de notaris jegens [eiser] geen beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank beoordeelt de door [eiser] gestelde beroepsfouten achtereenvolgens als volgt.

In de eerste plaats acht de rechtbank de stelling van [eiser], dat de eerste lening (d.d. 30 november 2007) niet is afgelost, onhoudbaar, onder meer op grond van de hierna te citeren rapportages.

[Eiser] heeft tegenover deze feiten en rapportages geen enkel concreet en specifiek feit ingebracht, laat staan bewezen, dat onverenigbaar is met deze rapportage van BFT en met het ‘Assurance Rapport’ van accountant E. Post. Met name ook heeft [eiser] geen, althans geen begrijpelijke verklaring gegeven voor de ongerijmdheid, dat hij wel erkent, althans niet ontkent, dat de notaris op 2 juni 2008 opnieuw een hypotheekakte heeft gepasseerd, waarbij [eiser] opnieuw € 1.000.000,- heeft uitgeleend, maar niet verklaart waar dat toen door hem uitgeleende bedrag van € 1.000.000,- vandaan kwam. Blijkens de door zijn advocaat mr. Van Peer namens [eiser] aan [J] verstuurde e-mail d.d. 15 mei 2008 lag het in de bedoeling dat het door [eiser] op 30 november 2007 uitgeleende, en dus uiterlijk op 30 mei 2008 mei terug te ontvangen bedrag van € 1.000.000,- bij de notaris “op de bankrekening zou blijven staan ten behoeve van de betaling van de nieuw te vestigen hypotheek”. Als dat bedrag toen echter niet bij de notaris terecht is gekomen moet het door [eiser] vervolgens op 2 juni 2008 via de notaris uitgeleende bedrag van (opnieuw) € 1.000.000,- uit een andere bron afkomstig zijn. [Eiser] stelt hier echter, in strijd met zijn stelplicht, niets over.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de notaris met betrekking tot de in mei 2008 terug te betalen lening geen beroepsfout heeft begaan.

Evenmin kan de rechtbank het standpunt van [eiser] delen, dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij wist, of kon weten dat zijn medewerker [J] met betrekking tot de in onderpand te geven grond te Roden zou hebben meegedeeld, althans de verwachting zou hebben uitgesproken, dat de waarde van de te verhypothekeren grond in Roden te laag was om de door [eiser] verlangde 100% zekerheid te bieden voor terugbetaling van het uit te lenen bedrag en de daarover verschuldigde rente.

Een overgelegde e-mail van [eiser] van 14 mei 2008 aan zijn advocaten houdt onder meer in: “Uw kantoor dekt alle risico’s voor het geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis van hypothecaire lening.” Dit mailbericht is dus een opdracht van [eiser] aan zijn advocaten, en niet aan de notaris. Dat deze e-mail de volgende dag is doorgestuurd aan [J] maakt dit niet anders. Uit deze e-mail blijkt dus niet dat [eiser] de notaris heeft opgedragen om onderzoek te doen en/of te adviseren over de waarde van de onderhavige grond. Dit volgt ook niet uit de andere gedingstukken, en evenmin heeft [eiser] op dit punt concreet en specifiek bewijs aangeboden, zodat de desbetreffende stelling van [eiser] moet worden verworpen.

Het behoort ook niet tot de algemene zorgplicht van een notaris om onderzoek te doen naar de waarde van in zekerheid te verstrekken onderpanden. Daarom doet niet terzake of, zoals [eiser] heeft gesteld en de notaris in alle onderdelen heeft betwist, de notaris wist dat de grond minder dan een jaar vóór de hypotheekakte van 2 juni was overgedragen tegen een prijs van slechts (omstreeks) € 130.000,-, en dat dezelfde grond vier dagen vóór die akte was verkocht voor € 687.500,-, terwijl een op 22 mei 2008 in opdracht van Holland Estate B.V. (één van de schuldenaren van de door [eiser] op 2 juni 2008 te verstrekken hypothecaire lening) opgesteld taxatierapport die waarde stelde op ruim € 4.600.000,-.

Een beroepsfout van de notaris blijkt ook niet uit de stelling van [eiser], dat een medewerker van de notaris, [J], hem heeft meegedeeld dat de waarde van de grond hoog genoeg was. Volgens [eiser] heeft [J] in een telefoongesprek met zijn zoon over de grond in Roden letterlijk gezegd: “Ik ben uitgegaan van een minimale waarde, waarvoor bij ons, ik gewoon weet, de afgelopen jaren recreatieve gronden zijn overgedragen tussen de € 29 en € 45. Nou als ik dan uitga van de minimale waarde van € 29, dan zeg ik van nou, dan hebben we in ieder geval al een waarde aan onroerend goed liggen, 5 hectare,

€ 1.450.000,--, nou er was een lening van een miljoen, 30 november zou dat terugbetaald moeten worden met 25% rente dat is € 1.250.000,--, dus…”. Echter, ook als [J] dit zo heeft gezegd, moet [eiser] uit die woorden hebben begrepen dat [J] dit kennelijk slechts zei op basis van de impliciete veronderstelling, dat de grond een hoge verwachtingswaarde had wegens een te verwachten wijziging van de bestemming van landbouwgrond in ‘recreatiegrond’. [J] had in zijn functie van medewerker van de notaris niet een positie om te kunnen garanderen dat die verwachting gerechtvaardigd was, en [eiser] heeft dat ook kunnen en moeten begrijpen. De rechtbank acht ook niet geloofwaardig dat [eiser] zijn onderhavige investeringsbeslissing uitsluitend of in belangrijke mate heeft gebaseerd op de door [eiser] gestelde uitspraken van [J].

De notaris wijst er terecht op, dat [eiser] met betrekking tot de waarde van de door hem in onderpand te aanvaarden grond een eigen onderzoeksplicht had, en zich daarbij bovendien heeft kunnen doen adviseren door zijn eigen bij de onderhavige transactie ingeschakelde deskundige adviseurs, niet alleen zijn advocaten, maar ook zijn eigen notaris mr. Rademakers te Roosendaal. Zoals ook werd overwogen in het vonnis, dat de rechtbank te Den Bosch op 25 augustus 2010 wees op vordering van [eiser] tegen Buitenplaatsen-Leek B.V. c.s., speculeerde [eiser] in ‘warme gronden’. Hij deed dat door middel van de onderhavige hypothecaire leningen, die waren aangegaan tegen uitzonderlijk hoge rentepercentages en tegen hypothecaire zekerheden op diezelfde grond. [eiser] wist dat hij grond met een speculatieve waarde financierde.

Gezien het door [eiser] aldus nagestreefde zeer hoge rendement op de leningen, in verband met het mogelijk hoge risico van sterke waardefluctuaties van de grond, droeg [eiser] zelf de verantwoordelijkheid voor het doen van grondig onderzoek naar zijn goede en kwade kansen, en had [eiser] daarvoor kennelijk ook de middelen, gezien zijn inschakeling van een aantal externe adviseurs. [eiser] had zich tegen het risico van niet terugbetaling van de (tweede) lening niet alleen ingedekt met een hypotheek, maar ook door te contracteren met verscheidene hoofdelijk verbonden schuldenaren. Mede daarom kan hij een eventueel slecht eindresultaat in redelijkheid niet op de notaris afwentelen op grond van enkele misschien te stellig geformuleerde opmerkingen van één van diens medewerkers over de verwachte waarde van een tot zekerheid aangeboden stuk grond. Een eventuele fout van [J] op dit punt, ook als die al aan de notaris zou kunnen worden toegerekend, valt te verwaarlozen naast de eigen schuld van [eiser] zelf.

De rechtbank onderschrijft het door de notaris gevoerde verweer tegen het verwijt van [eiser], dat de eigendomsoverdracht van de grond in Roden op 18 juli 2008 niet zonder zijn toestemming had mogen plaatsvinden op grond van het bepaalde in de hypotheekakte van 2 juni 2008 dat het onderpand “zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder niet mag worden verhuurd of verpacht of onder enige andere titel in gebruik of genot mag worden afgestaan, behoudens voor wat de sub 2 gemelde onroerende goederen betreft voor eventuele recreatieve verhuur.” De notaris stelt terecht dat [eiser] die bepaling onjuist uitlegt. Uit de hiervoor uit de akte geciteerde tekst, die overeenkomt met artikel 3:264 BW, volgt alleen dat er geen sprake mag zijn van een waardedrukkende rechtshandeling, zoals het aangaan van een verhuur- of pachtovereenkomst, of het verschaffen van een recht van vruchtgebruik of het recht van bewoning. Dat de bepaling in de akte niet tevens ‘recreatieve verhuur’ verbiedt, valt te begrijpen omdat dit geen waardedrukkend gebruik is. Van enig concreet waardedrukkend gebruik van de grond in de zin van voormelde bepaling is in dit geding verder niets gesteld of gebleken. Door de overdracht van de grond op 18 juli 2008 is de bepaling dan ook niet geschonden.

Bij de levering van de grond in Roden op 18 juli 2008 (door Buitenplaatsen-Leek B.V. als verkoper aan de besloten vennootschap W.B. Advies B.V.B.A. als koper) is daarop ook een tweede hypotheek gevestigd. Anders dan [eiser] de notaris verwijt is deze niet jegens [eiser] in gebreke gebleven om hem daarover ten tijde van het vestigen van de eerste hypotheek (die van [eiser]) op 2 juni 2008 te informeren. De notaris was daartoe op grond van zijn geheimhoudingsverplichting geenszins verplicht. De tweede hypotheek kon bovendien geen afbreuk doen aan [eiser]’s eerste recht van hypotheek.

Ook het verwijt van [eiser] aan de notaris, dat deze een onware ‘derdenverklaring’ zou hebben afgelegd, moet worden verworpen. Ten eerste heeft de notaris tegenover dit verwijt gedocumenteerd aangevoerd, dat hij de koopprijs aan Buitenplaatsen-Leek heeft uitbetaald. [Eiser] heeft vervolgens geen concrete feiten gesteld, waaruit kan blijken van het tegendeel. De door de notaris afgelegde derdenverklaring was dus niet onjuist: Buitenplaatsen B.V. had ten tijde van het afleggen van de verklaring niets (meer) van de notaris te vorderen.

Anders dan [eiser] stelt was de notaris ook bevoegd tot die uitbetaling. De stelling van [eiser], dat de notaris pas bevoegd was om de koopsom aan Buitenplaatsen-Leek door te betalen op het moment dat op de verkochte percelen geen andere hypotheken (en beslagen) meer rustten dan de met naam en toenaam in (…) de transportakte van 18 juli 2008 genoemde hypotheken” is onjuist. Er zijn wel andere hypotheken op de grond gevestigd (hypotheken van de heer [H] en een hypotheek van Buitenplaatsen-Leek), maar deze hypotheken zijn, zoals de notaris onweersproken heeft aangevoerd, blijkens de desbetreffende hypotheekakten pas gevestigd na het passeren van de transportakte, zodat de toen geleverde percelen ten tijde van de overdracht nog niet met die hypotheken waren bezwaard en deze hypotheken dus niet in de weg stonden aan uitbetaling van de koopprijs door de notaris aan Buitenplaatsen-Leek.

Uit het voorgaande volgt dat de notaris jegens [eiser] geen beroepsfout heeft gemaakt, zodat alle vorderingen in conventie reeds hierom moeten worden afgewezen en de gestelde schadeomvang en causaliteit geen bespreking meer behoeven.

Omdat [eiser] in het ongelijk wordt gesteld, dient hij te worden veroordeeld in de proceskosten. Voor de bepaling van het advocatensalaris zal de rechtbank niet Tarief II (zaken van onbepaalde waarde) toepassen, omdat de eis in conventie weliswaar is geformuleerd als een vordering met een onbepaalde geldswaarde, maar de gedingstukken duidelijke aanwijzingen bevatten, dat het financiële belang van de zaak kan worden geschat overeenkomstig Tarief VII.

In reconventie:

De rechtbank zal de door [eiser] in dit geding ten laste van de notaris gelegde beslagen opheffen met toepassing van artikel 705 lid 2 Rv., op grond dat uit dit vonnis voldoende blijkt van de ondeugdelijkheid van de door [eiser] ingestelde vordering.

De rechtbank acht echter geen vergoeding toewijsbaar van door deze beslagen veroorzaakte schade, nu deze niet of onvoldoende is geconcretiseerd. Voor vergoeding van door de beslagen aan de notaris toegebrachte reputatieschade bestaat geen aanleiding, omdat het instellen van een rechtsvordering tegen een notaris in verband met via het notariskantoor verlopen betalingsverkeer een zakelijk bedrijfsrisico is, en niet een reeds bij voorbaat onrechtmatige aantasting van de reputatie van het notariskantoor. De notaris kan tegen een beslag, waardoor de reputatie van het notariskantoor bij de banken kan worden geschaad en dat om die reden als onnodig vexatoir en daarom als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd, opkomen met een vordering in kort geding tot opheffing van dat beslag.

De rechtbank zal [eiser] wel veroordelen tot medewerking aan het passeren van de onderhavige royementsakte. Zoals reeds werd overwogen in het onherroepelijk geworden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Breda d.d. 4 augustus 2009, heeft [eiser] zich krachtens een rechtsgeldige overeenkomst tot die medewerking verplicht. De notaris kan hem daar aan houden, zodat de desbetreffende eis toewijsbaar is, met dien verstande dat het totaal der te verbeuren dwangsommen zal worden beperkt tot een maximum van € 1.000.000,-.

[Eiser] dient als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten.