Hof Amsterdam, 30-04-2021, nr. 23-002959-20

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 62.882,09.

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 november 2018 in de tegen hem gevoerde strafprocedure onherroepelijk veroordeeld ter zake van – kort gezegd – (medeplegen van) verduistering, meermalen gepleegd.

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 2 december 2020 in de ontnemingsprocedure het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 47.548,75 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 42.548,75 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

16 april 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsman naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en een andere vaststelling van de betalingsverplichting komt.

De grondslag voor de ontneming is artikel 36e, eerste lid, Wetboek van Strafrecht. Hierin is bepaald dat aan de betrokkene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof baseert de hoogte van het te ontnemen bedrag op het vonnis van 2 november 2018 in de strafzaak waarin de rechtbank onder feit 2 subsidiair bewezen heeft verklaard dat de betrokkene:

“In de periode van 29 januari 2007 tot en met 10 augustus 2007 in Nederland en/of België en/of in Oostenrijk, tezamen en in vereniging met één of meer anderen opzettelijk geldbedragen van in totaal € 33.000 en alleen opzettelijk geldbedragen van in totaal € 73.882,09 toebehorende aan de beleggers in het project [Vennootschap 1] , welke geldbedragen verdachte en zijn mededader(s) anders dan door misdrijf, te weten als initiatiefnemer en/of als bestuurder en/of de obligatie-uitgever onder zich hadden, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.”

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 47.548,75 en dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van dat bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 23.000,00, dat is betaald voor twee Luxemburgse vennootschappen, niet kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. Ook het geldbedrag van € 78.880,57 – dat uiteindelijk aan de vennootschap [Vennootschap 1] BV ( [Vennootschap 1] BV) ten goede had moeten komen – dat is overgeschreven van de rekening van [Vennootschap 2] BV ( [Vennootschap 2] BV) naar de privérekening van betrokkene is volgens de verdediging geen wederrechtelijk verkregen vermogen. Op dit bedrag moet € 4.998,48 in mindering worden gebracht als kosten. Het bedrag van € 34.000,00 dat al is terugbetaald aan [Vennootschap 1] BV komt hierop eveneens in mindering. Tot slot geldt dat er in het kader van een schikking met (inmiddels) de curator in het faillissement van [Vennootschap 1] BV door de betrokkene € 5.000,00 is betaald ter finale kwijting van het door hem nog aan de vennootschap terug te betalen bedrag, zodat deze vennootschap niets meer van hem te vorderen heeft en er geen wederrechtelijk verkregen voordeel overblijft dat kan worden ontnomen.

Subsidiair stelt de verdediging dat in ieder geval het bedrag van € 5.000,00 dat aan de curator is betaald op het geldbedrag van € 78.880,57 in mindering moet worden gebracht. In dat geval moeten ook een maandelijkse vergoeding – naar het hof begrijpt: voor door de betrokkene verrichte werkzaamheden – van € 3.500,00 en telefoonkosten van € 50,00 over een periode van 18 maanden in mindering worden gebracht zodat ook dan geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Oordeel van het hof

De rechtbank heeft in het strafvonnis onherroepelijk bewezenverklaard dat de betrokkene een bedrag van € 73.882,09 heeft verduisterd en een bedrag van € 33.000,00 tezamen en in vereniging heeft verduisterd.

Voordeel uit verduistering door de betrokkene

De betrokkene was destijds de enige die de beschikking had over de bankrekening van [Vennootschap 2] BV met nummer [nummer 1]1.. Op deze rekening zijn in de periode van 29 januari 2007 tot en met 9 augustus 2007 bedragen bijgeschreven van in totaal € 153.157,90. Van dit bedrag is € 50.000,00 rechtstreeks afkomstig van een belegger ( [belegger] ) en voor het overige indirect afkomstig van beleggers, namelijk door bijschrijvingen vanaf bankrekening [nummer 2] ten name van [Vennootschap 1] BV i.o. Deze totale inleg had ten goede moeten komen aan het zogenoemde [Vennootschap 1] project, waarvoor in een later stadium [Vennootschap 1] BV is opgericht.2.

Vanaf de bankrekening van [Vennootschap 2] BV (nr. [nummer 1] ) zijn in de periode van 1 februari 2007 tot en met 10 augustus 2007 bedragen overgeboekt naar de privérekening van de betrokkene (nr. [nummer 3] ) van in totaal € 78.470,44. Daarnaast is een bedrag van € 410,13 overgeschreven vanaf de bankrekening van [Vennootschap 1] BV i.o. naar de privérekening van betrokkene met als omschrijving ‘ [omschrijving] ’3..

In het dossier bevindt zich de schriftelijke weergave van een afgeluisterd telefoongesprek op 14 november 20074., waarin de betrokkene tegen de hem bekende [naam 1] zegt: ‘Ik heb toch die 70.000 opgenomen van eh van die gasten.’ Als [naam 1] hem dan zegt dat dit zakken vullen is en geen omzet draaien, antwoordt de betrokkene: ‘Ja dat snap ik ook wel, maar eh we gaan toch nu niet, eh het gaan toch nu niet eh om waar, al heb ik het gestolen bij wijze van spreken. Het gaat er mij om het is binnen gekomen en ik heb dat gebruikt. Ik heb dat voor mij en dat heb ik volgend jaar, dus ik heb ieder jaar gewoon die 75.000 Euro nodig, dat is wat ik er mee wil zeggen.’

De verdediging heeft bepleit dat van het wederrechtelijk verkregen voordeel € 34.000,00 moet worden afgetrokken van het voordeel omdat de betrokkene dit bedrag aan [Vennootschap 1] BV heeft betaald. Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene na een gerechtelijke procedure op 9 januari 2009 ten laste van het bedrag van € 78.470,44 een bedrag van € 34.000,00 heeft (terug)gestort op de rekening (nr. [nummer 6] ) van [Vennootschap 1] BV onder vermelding van ‘beslag [Vennootschap 2] ’5.. De betrokkene was geen aandeelhouder van deze vennootschap en evenmin bevoegd om over de rekening van deze vennootschap te beschikken. Dit bedrag zal daarom niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene.

Door de verdediging is verder het standpunt ingenomen dat ook, na aftrek van het gestelde bedrag aan kosten van € 4.998,48, het resterende bedrag van € 39.882,09 op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moet worden gebracht, omdat de betrokkene ter finale kwijting hiervan aan de curator een bedrag van € 5.000,00 heeft betaald. Het hof volgt dit standpunt niet. Het gaat in deze niet om de vraag hoeveel [Vennootschap 1] BV al dan niet nog van de betrokkene heeft te vorderen, maar om hoeveel voordeel hij met het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld heeft verworven. Dat voordeel komt niet te vervallen doordat met de curator van [Vennootschap 1] BV overeenstemming wordt bereikt over de betaling van een afkoopsom ter finale kwijting. Hooguit zou het zo kunnen zijn dat die te betalen afkoopsom, of een deel daarvan, in mindering kan worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, indien duidelijk zou zijn welk bedrag ten goede van de benadeelde beleggers is gekomen. In bijlage 1 van de conclusie van antwoord in hoger beroep in de ontnemingszaak is echter slechts een niet ondertekende versie van een overeenkomst tussen de curator en de betrokkene opgenomen. Niet aannemelijk is daarmee geworden dat de betrokkene het – kennelijk – overeengekomen bedrag van € 5.000,00 ook daadwerkelijk heeft betaald, laat staan dat daarmee duidelijk is dat dit ten goede is gekomen aan de beleggers van wie geld is verduisterd. Dit bedrag wordt daarom niet in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Ook hetgeen door de verdediging is aangevoerd over de maandelijkse vergoeding en de telefoonkosten kan niet tot vermindering van het wederrechtelijk verkregen voordeel leiden. De gestelde maandelijkse vergoeding en de telefoonkosten zijn geen kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict.

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de betrokkene door de bijschrijvingen van bedragen op zijn privérekening, welke bedragen direct of indirect afkomstig waren van beleggers, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Met inachtneming van het door de rechtbank onherroepelijk bewezen verklaarde bedrag van € 73.882,09 (€ 78.880,57 minus € 4.998,48), schat het hof het bedrag, voor zover dit de verduistering door de betrokkene betreft, op een bedrag van € 39.882,09 (€ 73.882,09 minus

€ 34.000,00).

Voordeel uit verduistering tezamen en in vereniging met anderen

De rechtbank heeft in het onherroepelijk strafvonnis bewezen verklaard dat de betrokkene tezamen en in vereniging met anderen, dat wil zeggen samen met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , een bedrag van

€ 33.000,00 heeft verduisterd. In een geval van medeplegen kan de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel van elk van de daders niet altijd aanstonds worden vastgesteld. Beoordeeld moet worden welk voordeel de betrokkene, gelet op de concrete omstandigheden, daadwerkelijk heeft behaald.

Contante betaling van € 23.000,00 voor Luxemburgse vennootschappen

De betrokkene heeft op 31 januari 2007 en op 1 februari 2007 respectievelijk € 12.000,00 en € 11.000,00 contant opgenomen6.. Hij heeft hierover verklaard dat hij dit heeft gedaan op verzoek van vader of zoon [medeverdachte 1] om de aankoop van de Luxemburgse vennootschappen [Vennootschap 3] SA (hierna: [Vennootschap 3] ) en [Vennootschap 4] S.a.r.l. (hierna: [Vennootschap 4] ) te betalen aan trustkantoor [Trustkantoor] . Volgens de betrokkene7.was in januari 2007 afgesproken dat ze gedrieën een Luxemburgse entiteit zouden kopen die inkomsten uit Oostenrijk zou ontvangen. [medeverdachte 1] zou in zijn eentje [Vennootschap 4] aanschaffen.

In de woning van [medeverdachte 2] is een kopie van een overeenkomst aangetroffen waaruit volgt dat [Vennootschap 3] voor een bedrag van € 12.500,00 is verkocht aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]8.. Van de vennootschap [Vennootschap 4] is een koopovereenkomst aangetroffen waaruit blijkt dat deze vennootschap is aangekocht door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] voor een bedrag van € 10.500,009.. De betrokkene heeft verklaard dat [Vennootschap 3] zou worden gebruikt om de revenuen uit Oostenrijk te ontvangen en dat deze vennootschap buiten de betrokkene om alleen op naam van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is gezet. Dit laatste paste volgens de betrokkene in het stramien dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] verder wilden zonder hem omdat hij in hun ogen niet goed genoeg functioneerde. De betrokkene heeft op 28 mei 2008 een brief aan [Trustkantoor] gestuurd waarin hij eist het bedrag van € 23.000,00 aan hem terug te betalen of om beide vennootschappen op zijn naam te zetten10.. Op 3 juni 2008 heeft [Trustkantoor] aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] laten weten dat een bedrag van € 23.000,00 is overgeboekt naar één van hun derdengeldrekeningen in afwachting van de oplossing van het gerezen probleem11.. Op 18 december 2009 heeft de advocaat van de betrokkene [Trustkantoor] nogmaals gesommeerd om een bedrag van € 23.000,00 te betalen op een door betrokkene op te geven rekening12.. Op deze brief heeft [naam 2] van [Trustkantoor] handgeschreven aantekeningen gemaakt die vermoedelijk op 28 december 2009 aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn gezonden13.. Vermeld is dat er een onmogelijke en gevaarlijke situatie voor het trustkantoor is ontstaan en dat het bedrag die dag is teruggestort. Ook is vermeld dat de aankoopprijzen aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] moeten worden gedebiteerd.

Op 9 februari 2010 heeft [Trustkantoor] schriftelijk aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] laten weten dat drie openstaande rekeningen werden geïncasseerd door gebruik te maken van een depotbedrag op de derdengeldrekening.

Als de betrokkene tijdens een verhoor bij de Belastingdienst/FIOD wordt gevraagd of hij het bedrag van € 23.000,00 heeft terugontvangen, geeft hij hier geen antwoord op14.. Ook in het kader van deze rechtszaak heeft de betrokkene hieromtrent geen duidelijkheid kunnen of willen verschaffen.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat het bedrag van € 23.000,00, dat gezamenlijk door de betrokkene en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is verduisterd om de hiervoor bedoelde Luxemburgse vennootschappen te betalen, door [Trustkantoor] eind 2009/begin 2010 is terugbetaald aan de betrokkene. Gelet op de hiervoor opgenomen omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het de betrokkene is geweest die het wederrechtelijke voordeel van € 23.000,00 heeft behaald.

Overboeking van € 10.000,00

Op 5 februari 2007 zijn bedragen van € 2.500,00 en € 7.500,00 (totaal € 10.000,00) overgemaakt op rekeningnummer [nummer 4] ten name van [BV] BV15.. Deze bedragen zijn door de betrokkene in opdracht van [medeverdachte 1] overgemaakt op de rekening van [BV] BV, een vennootschap waarvan de echtgenote van [medeverdachte 1] enig aandeelhouder en bestuurder was. De betrokkene heeft hierover verklaard dat hij dit bedrag moest overmaken omdat hij er anders uit zou vliegen en dat [medeverdachte 1] deze € 10.000,00 nodig had om onkosten te betalen16.. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit bedrag niet ten goede is gekomen aan de betrokkene.

Ten aanzien van de verduistering van € 33.000,00 tezamen en in vereniging gepleegd, komt het hof tot de slotsom dat hiervan een bedrag van € 23.000,00 moet worden toegerekend aan de betrokkene.

Het voorgaande leidt tot het volgende:

Verduistering door betrokkene € 73.882,09

Verduistering door betrokkenen tezamen en in vereniging € 23.000,00

Betaling aan [Vennootschap 1] BV € 34.000,00 -/-

Geschat wederrechtelijk verkregen voordeel € 62.882,09,

Het bedrag zal worden afgerond tot een bedrag van € 62.882,00.

De verdediging heeft, voor het geval het hof de vordering (deels) toewijst, verzocht om deze te matigen gelet op de schending van de redelijke termijn en vanwege een gebrek aan voldoende financiële draagkracht.

De advocaat-generaal vindt dat er geen redenen zijn voor een vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn omdat de zaak in hoger beroep met zeer grote voortvarendheid wordt afgedaan. Ook vermindering van de betalingsverplichting vanwege het ontbreken van financiële draagkracht is niet aan de orde omdat dit slechts in de executiefase kan worden beoordeeld.

Overschrijding redelijke termijn

In artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is gewaarborgd het recht van iedere betrokkene om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan de betrokkene aanspraak maken op een berechting binnen een redelijke termijn vanaf het moment waarop sprake is van een 'criminal charge'. Voor een ontnemingsprocedure geldt de termijn vanaf het moment waarop het de betrokkene duidelijk wordt dat hem wederrechtelijk voordeel zal worden ontnomen. De periode waarop de redelijke termijn betrekking heeft, loopt tot en met het moment waarop er aan de vervolging of aan de vaststelling van het te ontnemen bedrag definitief een einde komt.

Het hof stelt de aanvang van de redelijke termijn in dit geval op 5 maart 2012, de datum waarop de betrokkene is aangehouden en hij ervan op de hoogte is geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld. De rechtbank heeft in de ontnemingszaak uitspraak gedaan op

2 december 2020 zodat de redelijke termijn van twee jaren met zes jaren en negen maanden is overschreden. De procedure in hoger beroep beloopt een periode van afgerond vijf maanden.

Een voortvarende behandeling in hoger beroep kan overschrijding van de behandelingstermijn in eerste aanleg compenseren indien dankzij een snelle afdoening in hoger beroep het totale procesverloop in feitelijke aanleg, dat wil zeggen de procedure bij de rechtbank en bij het hof, niet langer dan vier jaren heeft geduurd. Deze vorm van compensatie is alleen toelaatbaar indien de behandelingstermijn in eerste aanleg in beperkte mate is overschreden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Anders dan de advocaat-generaal voorstaat, kan de voortvarende behandeling van deze zaak in hoger beroep niet tot compensatie leiden van de zeer lange termijn van behandeling bij de rechtbank.

Gelet op de lange duur van overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de betalingsverplichting verminderen met € 5.000,00.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 57.882,00

De betrokkene is thans 57 jaar oud en verdient volgens eigen zeggen als verkoper van zonnepanelen een inkomen van € 2.500 bruto per maand. In die omstandigheden kan niet worden gezegd dat aanstonds duidelijk is dat de financiële draagkracht van de betrokkene niet toereikend is om aan een op te leggen betalingsverplichting te kunnen voldoen en evenmin dat redelijkerwijs valt te verwachten dat dat in de toekomst het geval zal zijn. Het hof ziet dan ook voor verdergaande matiging van de op te leggen betalingsverplichting in verband met onvoldoende financiële draagkracht geen aanleiding.

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 62.882,00 (tweeënzestigduizend achthonderdtweeëntachtig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 57.882,00 (zevenenvijftigduizend achthonderdtweeëntachtig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. J.L. Bruinsma en mr. M. Jurgens, in tegenwoordigheid van

mr. J.M. van Riel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

30 april 2021.

=========================================================================

[…]