Rb. Rotterdam, 03-12-2014, nr. C/10/419137 / HA ZA 13-223

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] is bij vonnis van de rechtbank van Rotterdam van 21 februari 2012 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als hierboven vermeld.

[eiser] is opgericht op 26 augustus 2008 door [oprichter] (hierna: [oprichter]). [gedaagde2] was steeds de enige statutaire bestuurder van [eiser].De aandelen in [eiser] werden tot 6 november 2009 gehouden door [oprichter] nadien door [gedaagde2].[eiser] exploiteerde te Bleiswijk een fabriek waar remschoenen voor vrachtwagens werden geproduceerd.

[gedaagde2] is bestuurder enig aandeelhouder van zowel [oprichter] als [gedaagde1].

Op 6 november 2009 zijn de activa van [oprichter] verkocht aan [gedaagde1].[gedaagde1] heeft de activiteiten van [oprichter] in Engeland voortgezet.

De jaarrekening van [eiser] over het gebroken boekjaar 2008/2009 (eindigende op 30 september) is op 14 maart 2011 gedeponeerd. De jaarrekening over 2009/2010 is op 31 januari 2012 gedeponeerd. Beide jaarrekeningen zijn aldus in strijd met het bepaalde in artikel 2:394 van het Burgerlijk Wetboek (BW), namelijk respectievelijk ruim 4 en 3 maanden te laat gedeponeerd.

De curator heeft per faillissementsdatum de zich in Bleiswijk bevindende administratie van [eiser] veilig gesteld. Dit betrof de in- en verkoopadministratie en de bank administratie van [eiser]. In deze administratie is geen voorraad- en inventarisadministratie aangetroffen.

In de fabriek van [eiser] in Bleiswijk bevonden zich per faillissementsdatum machines en voorraden.De verzekeringspremies van de gehele inboedel ad € 4.000,- per jaar zijn steeds door [eiser] voldaan.

In de jaarrekening 2009/2010 van [eiser] (door [gedaagde2] ondertekend op 30 januari 2012) zijn de voorraden opgenomen voor € 193.675,00 en de overige vaste activa voor € 9.978,-.Op 28 juni 2012 heeft de curator de op 6 juni 2012 door [gedaagde2] opgestelde jaarrekening 2010/2011 van [eiser] ontvangen. Daarin staan de voorraden opgenomen voor € 37.282,00 en de overige vaste activa voor € 7.809,-.Volgens deze jaarrekening heeft [gedaagde1] van [eiser] een bedrag van € 75.533,- te vorderen.

Voorafgaande aan de faillietverklaring zijn er machine onderdelen en voorraden, afkomstig van de fabriek van [eiser] in Bleiswijk, verscheept naar [gedaagde1] in Engeland en wel op 9, 15, 16 november 2011, 2, 9 en 17 februari 2012. Op de vrachtbrieven staat [gedaagde1] vermeld als eigenaar van de goederen. Na faillietverklaring was er ook een transport gepland en wel op 23 februari 2012. Dit is door de curator tegengehouden.

In de administratie van [eiser] heeft de curator een ongedateerde factuur aangetroffen van [eiser] aan [gedaagde1] voor een bedrag van € 217.425,-. Deze factuur heeft als omschrijving: “Work carried out for [gedaagde1] for the period 01/10/2009 to 30/09/2010 Charges for providing a Know-How package, including collecting and transmitting all documents relevant to establishing a Drum Brake-shoe relining facility. Supplementary charges for marketing services.”.

Bij brief van 21 februari 2012 heeft [gedaagde2] aan de curator - verkort en zakelijk weergegeven - meegedeeld dat:- [gedaagde1] en [gedaagde2] persoonlijk [eiser] hebben gefinancierd en dat door hen aan [eiser] verstrekte leningen zijn afgeboekt in ruil voor door [eiser] verrichte werkzaamheden;- de machines en de voorraden in de fabriek van [eiser] te Bleiswijk aanvankelijk eigendom waren van [oprichter], dat deze in november 2009 zijn gekocht door [gedaagde1] en door haar aan [eiser] ter beschikking zijn gesteld (in consignatie gegeven) op voorwaarde dat [eiser] de kosten van opslag, vervoer naar [gedaagde1] en afschrijvingen voor haar rekening zou nemen;- [eiser] voorraden heeft gekocht van [gedaagde1] en van een andere vennootschap van [gedaagde2]: Crown Distributors Ltd (hierna:[betrokkene1]) waarop deze voorraden bij gebrek aan betaling door hen zijn teruggenomen en [eiser] daarvoor is gecrediteerd.

Bij mail van 9 maart 2012 heeft [gedaagde2] aan de curator een overzicht toegezonden, inhoudende: Loans provided bij [gedaagde1] € 228.917,82 [eiser] invoices paid by [gedaagde1] € 24.259,66 Goods invoices to [eiser] by [gedaagde1] € 77.842,03 Credit note for Assembly work (€ 1.341,--) Total amount invoiced by [eiser] (€264.107,57)Balance owed to [gedaagde1] € 65.571,94

Tussen de curator en [gedaagde1] is een kort geding gevoerd betreffende de in de bedrijfsruimte van [eiser] in Bleiswijk aangetroffen zaken van [eiser]. Ter zitting is een schikking getroffen. Blijkens het proces-verbaal van die zitting dd 3 mei 2012 worden de Bleiswijk aangetroffen machines met uitzondering van een verfmachine en voorraden vrijgegeven aan [gedaagde1] tegen betaling van een bedrag van € 25.000,-.

Tevens is overeengekomen dat de curator gerechtigd is om de verfmachine en de in Bleiswijk aangetroffen voorraden te verkopen. Aan [gedaagde1] is daarbij het recht toegekend om het hoogste bod dat de curator voor deze zaken ontvangt, te overtreffen met€ 1,- waarna toewijzing en verkoop van deze zaken aan [gedaagde1] zal volgen. De curator heeft zich daarbij verbonden schriftelijk bewijs voor het hoogste bod aan [gedaagde1] verstrekken.

De curator heeft hierna een schriftelijk bod op de voorraden ontvangen van Hahebo ad€ 4.000,- en een telefonisch bod van [betrokkene2] (de verhuurder van de bedrijfsruimte van [eiser]) van € 1.500,- voor de verfmachine. De curator heeft een en ander kenbaar gemaakt aan [gedaagde1]. [gedaagde1] heeft hierop ondanks daartoe door de curator geboden gelegenheid, geen (hoger) bod uitgebracht. De curator heeft de verfmachine vervolgens aan genoemde derden verkocht. De verkoopopbrengst bedraagt € 5.500,-.

Conform de afspraken is het bedrag van € 25.000,- op de derdenrekening van de advocaat van [gedaagde1] gestort. Hierover mag uitsluitend worden beschikt in geval van overeenstemming tussen de curator en [gedaagde1] of krachtens een onherroepelijk vonnis.

[gedaagde1] cs concludeert tot afwijzing van de vorderingen van de curator, dan wel dat deze aan hem worden ontzegd, met diens veroordeling in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.

[gedaagde1] cs verzoekt de rechtbank om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

De curator concludeert dat [gedaagde1] en [gedaagde2] niet ontvankelijk in hun vorderingen zijn, dan wel dat deze aan hun dienen te worden ontzegd, met veroordeling van hen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat op deze zaak Nederlands recht van toepassing is en dat – nu [eiser] in Rotterdam is gevestigd - de rechtbank te Rotterdam bevoegd is. De curator verwijst daartoe naar:- artikel 4 lid 1 van de Europese Insolventieverordening, waarin is bepaald dat de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend;- artikel 25 van de Europese Insolventieverordening bezien in samenhang met artikel 3 van die verordening, waaruit kan worden afgeleid dat de krachtens dit artikel 3 aangewezen rechter tevens (bij uitsluiting) bevoegd is betreffende vorderingen die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien.

De rechtbank deelt dit - door [gedaagde1] cs niet bestreden - standpunt en verklaart zich bevoegd van de onderhavige zaak kennis te nemen. Op deze zaak is Nederlands recht van toepassing.

Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en in reconventie, zullen deze door de rechtbank gezamenlijk worden beoordeeld.

terzake machines en voorraden 8.1. De curator legde aan de vordering bij dagvaarding ten grondslag dat de in de bedrijfsruimte van [eiser] aangetroffen machines en voorraad alsmede de van daaruit naar [gedaagde1] verscheepte voorraden en machines, eigendom zijn van [eiser]. De curator beroept zich daartoe op een wettelijk bewijsvermoeden, nu de goederen in de fabriek van [eiser] stonden en op de omstandigheid dat [eiser] de kosten van opslag en verzekering e.d. droeg.

[gedaagde1] heeft zich tegenover de curator aanvankelijk op het standpunt gesteld dat zij zelf van voorraden en machines eigenaar was. In een later stadium heeft zij aangevoerd dat [gedaagde1] eigenaar is van de machines en dat[betrokkene1] eigenaar is van de voorraden.[betrokkene1] zou de voorraden aan [eiser] hebben verkocht en gefactureerd bij factuur 0005 van 7-1-2010 ad € 82.731,07 en factuur 0006 van 9-2-2010 ad € 74.969,38 doch de voorraden weer in eigendom hebben teruggenomen en gecrediteerd omdat [eiser] onvoldoende draagkracht had voor de betaling. Ter staving heeft [gedaagde1] de betreffende facturen 0005 en 0006 en een creditfactuur 0008 van 27 oktober 2011 ad € 132.700,45 overgelegd.Hiermee zou tevens het verschil in de balans waarde van de voorraden van [eiser] in 2010/2011 ten opzichte van het jaar voordien zijn verklaard.

De curator heeft hierop zijn vordering aangepast en verminderd in die zin dat deze niet langer betrekking heeft op de in Bleiswijk aangetroffen machines en de van daaruit naar Engeland verscheepte (onderdelen van) machines.

Partijen zijn het er derhalve thans over eens dat het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 3:107 jo 3:109 en 3:118 jo 3:119 BW, door [gedaagde1] is ontzenuwd met betrekking tot de in Bleiswijk aangetroffen machines en de van daaruit naar Engeland verscheepte (onderdelen van) machines.

Dit brengt mee dat de in reconventie door [gedaagde1] cs gevorderde verklaring voor recht (dat het door [gedaagde1] voor de machines op de derdengeldrekening gestorte bedrag van€ 25.000,- toekomt aan [gedaagde1] en dus door haar onverschuldigd is betaald met een bevel aan de curator om uitbetaling van dit bedrag aan [gedaagde1] te gehengen en te gedogen) voor toewijzing vatbaar is.De schade die [gedaagde1] heeft ondervonden doordat [gedaagde1] dit bedrag op de derdenrekening moest betalen, wordt door de rechtbank ex aequo en bono vastgesteld op de wettelijke rente vanaf depotdatum. Een schadestaatprocedure kan in dit verband achterwege blijven.

De curator heeft bij akte na comparitie tevens vermindering van eis, de vordering ten aanzien van de verscheepte voorraden gehandhaafd en beroept zich daartoe naast de hiervoor aangevoerde omstandigheden op het feit dat op de vrachtbrieven van de verscheepte goederen “[gedaagde1]” als rechthebbende staat vermeld.Het is de rechtbank, zonder nadere toelichting, die er niet is, onduidelijk ten aanzien van welke voorraden en op welke gronden de curator zijn standpunt handhaaft dat deze door [gedaagde1] paulianeus zijn verscheept.De curator heeft zich immers in (alinea 12 van) diezelfde akte op het standpunt gesteld dat hij de kwestie van de sterk gereduceerde voorraden van € 193.675,- per ultimo september 2010 tot € 37.282,- ultimo september 2011, als afgedaan beschouwd omdat de facturen 0005 en 0006 in samenhang met de creditnota 0008 van[betrokkene1] overeenstemmen met de brugstaat van [eiser] voor 2010/2011 waarop[betrokkene1] als handelscrediteur staat vermeld voor een bedrag van € 132.700,45.Nu de curator aldus niet langer betwist dat[betrokkene1] het overgrote deel van de voorraden in eigendom terug heeft genomen, is daarmee het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 3:107 jo 3:109 en 3:118 jo 3:119 BW, door [gedaagde1] met betrekking tot het overgrote deel van de in Bleiswijk aanwezige (en deels van daaruit verscheepte) voorraden ontzenuwd. Dat [gedaagde1] op de vrachtbrieven staat vermeld, waar dit ten aanzien van - het overgrote deel van - de voorraden kennelijk[betrokkene1] had moeten zijn, maakt dit niet anders.Het had op de weg van de curator gelegen zijn stelling ten aanzien van de voorraden te verduidelijken, nu hij dit niet deed mist de - door de curator gehandhaafde - stelling dat de verscheepte voorraden eigendom zijn van [eiser] en door [gedaagde1] paulianeus aan de boedel zouden zijn onttrokken, feitelijke en juridische onderbouwing.

Dit betekent dat de vordering in conventie op dit onderdeel - tot betaling van€ 91.407,99 met een verklaring voor recht dat [gedaagde1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [eiser] en derhalve aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade - dient te worden afgewezen.

terzake de verfmachine e.d. 8.6. [gedaagde1] vordert in reconventie voor recht te verklaren dat de curator in strijd met de afspraken in het proces-verbaal van 3 mei 2012 geen schriftelijk bewijs van het hoogste bod aan [gedaagde1] heeft verstrekt, waardoor de curator wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld en hierdoor aansprakelijk is voor de schade; voor recht te verklaren dat de curator met de overdracht om niet van de verfmachine onrechtmatig jegens [gedaagde1] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die zij hierdoor heeft geleden; vaststelling van de daardoor door [gedaagde1] geleden schade op € 50.000,-; de curator te veroordelen dit bedrag aan [gedaagde1] uit te betalen en voor recht te verklaren dat [gedaagde1] de eigenaar was van de verfmachine en de voorraden in Bleiswijk en dat de opbrengst van de verkoop aan haar toekomt.

De rechtbank overweegt dienaangaand dat voorzover de vordering betrekking heeft op (de opbrengst van) de voorraden, deze dient te worden afgewezen, nu [gedaagde1] niet langer zichzelf maar[betrokkene1] als eigenaar van de voorraden aanmerkt.

Ten aanzien van de verfmachine staat tussen partijen – inmiddels – vast dat deze aan [gedaagde1] toebehoorde. Dit brengt mee dat de verkoop door de curator qq onrechtmatig is en dat de vordering van [gedaagde1] tot doorbetaling van de opbrengst van de verfmachine ad € 1.500,- ten laste van de boedel voor toewijzing vatbaar is.

[gedaagde1] heeft naast de hiervoor bedoelde veroordeling tot betaling, bij een verklaring voor recht met diezelfde strekking, geen belang zodat dit wordt afgewezen.

Supast Ltd vordert daarnaast schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van de curator inzake de overdracht van de verfmachine.

Dienaangaand overweegt de rechtbank het volgende.In de onderhavige zaak waren de eigendomsverhoudingen ten aanzien van voorraden en machines geenszins aanstonds duidelijk. Dit klemt temeer daar [eiser] zelf faillissement aanvroeg. Voorzover de juridische eigendomsverhoudingen afweken van de door de curator feitelijk aangetroffen situatie - voorraden en machines stonden in de fabriek van [eiser] dan wel waren daarvan afkomstig toen ze werden verscheept - zou van [eiser] mogen worden verwacht dat de eigendom van deze goederen deugdelijk onderbouwd aan de curator kon worden kenbaar gemaakt. Achteraf bezien is veel van wat [gedaagde2] als bestuurder heeft meegedeeld, juist gebleken maar op onderdelen was zijn verhaal niet consistent (voorraden van [gedaagde1] of[betrokkene1]) en op de onderbouwing daarvan heeft de curator lang moeten wachten (op de creditnota terzake de voorraden, bijna twee jaar). Dat het geschil ten aanzien van de in Bleiswijk aangetroffen voorraden en machines op enig moment tot een kort geding leidde, is gelet op de kosten van de bedrijfsruimte te Bleiswijk met het oog op de belangen die de curator behartigt ten aanzien van de crediteuren, niet onzorgvuldig. Bij de totstandkoming van de schikking is rekening gehouden met de mogelijkheid dat niet de curator maar [gedaagde1] in het gelijk zou worden gesteld.

Blijkens het proces-verbaal van de schikking in het tussen de curator en [gedaagde1] gevoerde kort geding is de verfmachine dan ook met enkele andere goederen vrijgegeven aan de boedel met de bepaling dat de curator deze zaken ten behoeve van de boedel zal verkopen met de bepaling dat [gedaagde1] het recht heeft om het hoogste bod dat de curator voor deze zaken ontvangt, te overtreffen met € 1,- waarna toewijzing en verkoop van deze zaken aan [gedaagde1] zal volgen. Voorts is bepaald dat de curator schriftelijk bewijs voor het hoogste bod aan [gedaagde1] zal verstrekken.

Tussen partijen staat vast dat de curator een telefonisch bod van [betrokkene2] (de verhuurder van de bedrijfsruimte van [eiser]) van € 1.500,- voor de verfmachine aan [gedaagde1] heeft doorgegeven en dat [gedaagde1] – ondanks daartoe bij herhaling geboden gelegenheid – daarop geen (hoger) bod heeft uitgebracht omdat op dat moment door de curator geen schriftelijke onderbouwing van het bod werd gegeven. [gedaagde1] heeft daarmee miskend dat over de uitleg van een overeenkomst, indien omstreden, in de regel niet slechts aan de hand van alleen de (grammaticale) tekst ervan mag worden beslist, doch mede aan de hand van hetgeen partijen terzake in de concrete omstandigheden mochten begrijpen en van elkaar verwachten.Uit de eigen stellingen van [gedaagde1] volgt dat de verfmachine aldus door de curator is aangeboden voor 3% van de door [gedaagde1] daaraan toegekende waarde. [gedaagde1] kwalificeert dit in de onderhavige procedure als “voor niets weggegeven”. In het proces-verbaal van de schikking is niet opgenomen wanneer de curator zijn hoogste bod schriftelijk moest onderbouwen. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien met welk – rechtens te respecteren – belang [gedaagde1] niet op dit bod is ingegaan door dit met € 1,- te overtreffen en heeft vastgehouden aan een – tevoren aan hem te verschaffen schriftelijk bewijs van dit bod. Ook meer algemeen valt niet in te zien dat [gedaagde1] een reden had om aan de juistheid van de mededeling van de curator over dit telefonische bod te twijfelen. Inmiddels bevindt zich van de daarop uitgevoerde transactie (verrekening) en daarmee dus ook van het bod, een schriftelijke bevestiging in het dossier.

Dit brengt mee dat het causaal verband tussen het handelen van de curator en mogelijke schade ontbreekt. Nu [gedaagde1] er zelf voor koos geen bod uit te brengen van tenminste€ 1,- boven het aan de curator aangeboden bedrag van € 1.500,- kunnen de gevolgen daarvan niet in redelijkheid aan de curator worden toegerekend.8.10. Voorzover [gedaagde1] cs met de vordering een aansprakelijkheid van de curator in persoon hebben beoogd overweegt de rechtbank – mogelijk ten overvloede – het volgende.De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

De rechtbank is gelet op grond van de hiervoor weergegeven omstandigheden van het geval van oordeel dat de curator geen persoonlijk verwijt treft. De curator heeft conform de schikkingsovereenkomst gehandeld, er was geen ander bod op de verfmachine dan dat van [betrokkene2]. De curator heeft dan ook in redelijkheid dit bod, al was dit zeer laag, kunnen accepteren. Dit geldt temeer daar hij daarmee - blijkens zijn toelichting - een vergoeding aan [betrokkene2] B.V. ten laste van de boedel voor het voortgezet gebruik van de fabrieksruimte en een aansprakelijkheidstelling door [betrokkene2] B.V. wegens chemisch afval dat door [eiser] in de fabrieksruimte was achtergelaten - kon voorkomen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering tot uitbetaling van de verkoopprijs van € 1.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente, voor toewijzing vatbaar is en dat de overige onderdelen van op de verfmachine e.d. betrekking hebbende vorderingen dienen te worden afgewezen.

ten aanzien van de lening van [gedaagde1] en de factuur aan [eiser]

De curator baseert de vordering tot betaling van een bedrag van € 108.245,44 op de (hier onder 2.9 weergegeven) mail van 9 maart 2012 van [gedaagde2] aan de curator.De curator heeft in dit overzicht het bedrag van de leningen van € 228.917,82 gewijzigd in een bedrag van € 55.100,44 omdat uit de – inmiddels – overgelegde brugstaat van [eiser] voor 2010/2011 blijkt van een schuld van [eiser] aan [gedaagde1] ter zake van de “[gedaagde1] Loan” van € 55.100,44. Het overzicht van de curator ziet er als volgt uit.

Loans provided by [gedaagde1] € 55.100,44 [eiser] invoices paid by [gedaagde1] € 24.259,66 Goods invoices to [eiser] by [gedaagde1] € 77.842,03 Credit note for Assembly work (€ 1.341,--) Total amount invoiced by [eiser] (€264.107,57)Balance owed to [gedaagde1] (€108.245,44)

Met inachtneming van deze wijziging resteert volgens de curator aldus een door [gedaagde1] aan [eiser] te betalen bedrag van € 108.245,44

Naar het oordeel van de rechtbank miskent de curator met de door hem aangebrachte wijziging dat in de post “total amount invoiced by [eiser] ad € 264.107,57” blijkens een (als productie 67 zijdens de curator overgelegd) overzicht van alle facturen tot dit totaalbedrag (ad € 264.107,57) is opgenomen een factuur van 10-6-2011 ad € 217.425,-.Volgens [gedaagde1] is deze factuur louter uitgeschreven om (het restant van) de eerder door [gedaagde1] aan [eiser] verstrekte lening ad € 228.917,82 tot een bedrag van € 217.425,- te verrekenen en aldus kwijt te schelden.

De curator erkent dat door [gedaagde1] aan [eiser] een lening is verstrekt ad€ 228.917,82.

Nu de lening vaststaat en de curator niet aangeeft wanneer daarop door [eiser] zou zijn afgelost is de enkele verwijzing naar een brugstaat waaruit een lager bedrag aan leningen volgt, onvoldoende om de vordering te onderbouwen. De brugstaat bevestigt immers ook het standpunt van [eiser] c.s. dat de lening inmiddels is verrekend met de contrafactuur van 10-6-2011.

Het voorgaande brengt mee dat ook in dit opzicht van paulianeus handelen zijdens [gedaagde1] niet is gebleken en dat de daarop betrekking hebbende onderdelen van de vordering in conventie voorzover gericht tegen [gedaagde1] dient te worden afgewezen.

terzake bestuurdersaansprakelijkheid

De curator legt aan de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde2] de volgende verwijten ten grondslag:

aa. de jaarrekeningen 2009/2009 en 2009/2010 zijn niet tijdig gedeponeerd zodat sprake is van schendingvan het bepaalde in artikel 2:394 BW;

bb. de administratie met betrekking tot het boekjaar 2010/2011 is niet zodanig bijgehouden dat de rechten en verplichtingen van [eiser] uit haar administratie bleken zodat sprake is van schending van artikel 2:10 BW;

cc. [gedaagde2] heeft meegewerkt aan de paulianeuze onttrekking van een deel van de door [eiser] gedreven onderneming zodat hij tevens op grond van artikel 2:9 BW dan wel op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor het faillissementstekort.

ad aa) Tussen partijen staat vast dat de jaarrekeningen te laat zijn gedeponeerd. De termijnoverschrijding is zodanig dat dit niet als een gering verzuim – als bepleit door [gedaagde2] – kan worden aangemerkt. Bijzondere omstandigheden die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden zijn, bijvoorbeeld omdat hem van dit verzuim slechts een gering verwijt treft, zijn niet aannemelijk geworden. De door [gedaagde2] aangevoerde omstandigheid dat de vertraging is opgelopen door een verstoorde samenwerking tussen hem en zijn toenmalige accountant, indien al juist, disculpeert hem niet, althans niet zodanig dat hem van het verzuim slechts een gering verwijt treft.(ad bb) Krachtens artikel 2:10 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren (en te bewaren) dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Om te voldoen aan deze verplichting is voldoende dat de administratie zodanig is dat een snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de onderneming.De vermogenspositie van [eiser] was ten tijde van de faillietverklaring niet inzichtelijk. De wisselende stellingname door [gedaagde2] inzake eigendom van [gedaagde1] dan wel[betrokkene1] heeft aan die inzichtelijkheid niet bijgedragen. Ondanks aandringen van de curator heeft [gedaagde2] nooit de volledige administratie aan de curator overhandigd. Dat zou wel te verwachten zijn geweest, gelet op de toezegging van [gedaagde2] ter comparitie maar ook vanwege diens stellingname dat de hoofdadministratie van [eiser] zich in Engeland bevond. Dat de machines en voorraden in Bleiswijk niet van [eiser] waren, maar aan haar in consignatie waren gegeven, was op grond van de administratie geenszins eenvoudig te achterhalen.

[gedaagde2] heeft aldus niet voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 en 2:394 BW.

Krachtens het bepaalde in artikel 2:248 BW staat hiermee vast dat [gedaagde2] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling, die heeft plaatsgevonden in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement, een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Dit brengt krachtens vaste jurisprudentie mee dat [gedaagde2] als bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is voor het boedeltekort tenzij hij aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

[gedaagde2] heeft in dit verband het volgende aangevoerd.Nadat de RDW toestemming had gegeven voor de productie en levering van de remschoenen heeft[betrokkene1] een aanzienlijke voorraad [eiser] friction linings (remschoenen) geleverd aan [eiser]. De voorziene hoge omzet van [eiser] is echter uitgebleven omdat de concurrenten hun prijzen verlaagden. DAF was een klant die bedenkingen had bij de geringe omvang van [eiser]. Dat leidde tot een reorganisatie bij [eiser]. Helaas kwam er een nieuwe technologische ontwikkeling en besloot DAF de remschoenen in eigen beheer te gaan maken. Toen had [eiser] geen gezonde toekomst meer en is besloten om de onderneming te staken.De curator heeft deze door [gedaagde2] aangevoerde omstandigheden, onweersproken gelaten.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde2] hiermee in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering in conventie jegens [gedaagde2] (om voor recht te verklaren dat [gedaagde2] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 BW, dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [eiser] en dat [gedaagde2] dus aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [eiser] voorzover deze niet uit de baten kunnen worden voldaan) dient te worden afgewezen.

De subsidiaire vordering (om voor recht te verklaren dat [gedaagde2] zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW) en meer subsidiaire vordering (om voor recht te verklaren dat [gedaagde2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [eiser] in de zin van artikel 6:162 BW) zijn evenmin voor toewijzing vatbaar.(ad cc) Voorzover deze vorderingen zijn gebaseerd op paulianeus handelen door [gedaagde2], geldt daarvoor hetzelfde als hierboven ten aanzien van [gedaagde1] is overwogen, aan deze stelling is de feitelijke grondslag komen te ontvallen.Voorzover de vorderingen zijn gebaseerd op de onder aa en bb bedoelde tekortkomingen geldt als hierboven overwogen dat dit niet leidt tot aansprakelijkheid voor het boedeltekort, nu [gedaagde2] het bewijsvermoeden dat het faillissement daardoor is veroorzaakt, heeft weerlegd. Dat het onder aa en bb bedoelde onbehoorlijk bestuur anderszins schade heeft veroorzaakt, is noch gesteld, noch aannemelijk geworden.

Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen.Van de vorderingen in reconventie zijn de vordering strekkende tot uitbetaling aan [gedaagde1] van het bedrag op de derdengeldrekening van € 25.000,- en tot betaling van de opbrengst van de verfmachine ad € 1.500,-, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente ten laste van de boedel toewijsbaar als na te melden. De overige vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen. Ten aanzien van de vorderingen in reconventie merkt de rechtbank mogelijk ten overvloede op dat, hoewel ook [gedaagde2] als eiser in reconventie is aangemerkt, zien geen van de vorderingen op een aansprakelijkheid jegens [gedaagde2], zodat de vorderingen voorzover door [gedaagde2] ingesteld, ook reeds daarom dienen te worden afgewezen.

De curator zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde1] cs worden begroot op:

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat 8.000,00 (4 punt × tarief € 2.000,00)

Totaal € 11.715,00

De curator zal ook in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [gedaagde1] c.s. op basis van het toegewezen bedrag op:

- salaris advocaat € 4.000,- (4 punt × factor 0,5 × tarief € 2.000,00)

De in conventie (bij wege van verweer) en in reconventie door [gedaagde1] cs gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. Daarbij wordt voor de conventie en de reconventie één tarief gehanteerd. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen in conventie op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

in conventie

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt de curator qq in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde1] cs tot op heden begroot op € 11.715,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;- veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator qq niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

- verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen

uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

- verklaart voor recht te dat het bedrag van € 25.000,- op de derdengeldrekening toekomt aan [gedaagde1] en dus door haar onverschuldigd is betaald;

-beveelt de curator om uitbetaling van dit bedrag aan [gedaagde1] te gehengen en te gedogen;

-veroordeelt de curator qq tot betaling aan [gedaagde1] van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 25.000,- vanaf depot datum tot aan de dag van betaling, als schadevergoeding vanwege de schade die zij heeft ondervonden door dit bedrag op de derdenrekening te moeten betalen;

- veroordeelt de curator qq tot betaling aan [gedaagde1] van een bedrag van € 1.500,--(zegge: eenduizendvijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 3 mei 2010 tot aan de dag van betaling;

- veroordeelt de curator qq in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde1] tot op heden begroot op € 4.000,-;

- verklaart dit vonnis in reconventie voorzover het de veroordelingen betreft tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven, mr. A.J.J. van Rijen en mr. J.A. Tiesing en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2014.39/1354/1541