Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2018, nr. 200.230.141/01

Taxiwerq is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes gronden (genummerd 1 tot en met 6), door Taxiwerq grieven genoemd, welke terminologie het hof zal volgen.

In grief 1 beklaagt Taxiwerq zich er over dat de kantonrechter ten onrechte een beschikking heeft gegeven. Volgens Taxiwerq had de kantonrechter [verweerder] niet ontvankelijk dienen te verklaren, althans had hij [verweerder] eerst in de gelegenheid moeten stellen om de verzuimen in het verzoekschrift te herstellen. Taxiwerq voert in dat verband aan dat in het verzoekschrift als verwerende partij is aangemerkt “Taxiwerq” en als verzoekende partij “ [verweerder] ”. Daarmee is volgens Taxiwerq onduidelijk wie de verweerder is, terwijl op grond van artikel 278 lid 1 Rv. de volledige voornaam van verzoeker vermeld had dienen te zijn. In grief 4 klaagt Taxiwerq er voorts over dat de kantonrechter de brief van 30 oktober 2012 (zie 4.2) heeft beschouwd als afkomstig van Taxiwerq. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling

Het hof stelt vast dat Taxiwerq in het verzoekschrift is aangeduid als “Taxiwerq” in plaats van voluit als “Taxiwerq Bemiddelingsbureau B.V.” en dat zij tijdens de mondelinge behandeling niet is verschenen.

Het “procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken” bepaalt over het oproepen en (niet) verschijnen van de verweerder het volgende (art. 2.2.8): “De verweerder wordt bij (aangetekende) brief door de griffier van de rechtbank voor de mondelinge behandeling opgeroepen. Indien de verweerder zonder bericht niet op de mondelinge behandeling verschijnt en ook geen verweerschrift heeft ingediend, wordt van de verzoeker een uittreksel uit het bevolkingsregister of uit het handelsregister gevraagd dat niet ouder is dan de datum van de oproeping. Hierna kan de griffier van de rechtbank de verweerder opnieuw oproepen. In plaats daarvan kan de verzoeker de verweerder per deurwaardersexploot oproepen.”In dit geval blijkt uit voormelde brief van 30 oktober 2012 dat de oproep het adres van Taxiwerq heeft bereikt. Partijen hebben voorafgaand aan het uitbrengen van het verzoekschrift met elkaar gecorrespondeerd over de transitievergoeding. Bij het verzoekschrift zijn loonspecificaties gevoegd waarin als werkgever wordt vermeld "Taxiwerq Bemiddelingsbureau BV” dan wel “Taxiwerq Chauf. bem. Bureau b.v.”, beide gevestigd aan de Edisonstraat 10 te Hoogeveen. Daarbij zijn ook gevoegd de arbeidsovereenkomsten, waarin vanaf 2 januari 2014 als werkgever eveneens wordt vermeld “Taxiwerq chauf. bem. bureau b.v.”, Deze laatste benaming is (niet meer dan) een handelsnaam van Taxiwerq Bemiddelingsbureau B.V. Gelet op dit alles had het voor Taxiwerq redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat zij als verweerder werd aangemerkt, en mocht [verweerder] er ook op vertrouwen dat haar dit duidelijk was. Dit geldt eens temeer nu Taxiwerq ook zelf onder (alleen) de naam “Taxiwerq” (zonder nadere aanduiding) deelneemt aan het rechtsverkeer. Zo vermeldt de brief van 1 juni 2017 (zie 3.4), waarmee werd aangezegd dat geen verlenging van de arbeidsovereenkomst zou plaatsvinden, als naam van de werkgever alleen “Taxiwerq”. Taxiwerq is door haar onvolledige naamsvermelding in het verzoekschrift daarom niet in een rechtens te respecteren belang geschaad. De kantonrechter kon dus binnen de hem op dit punt toekomende discretionaire vrijheid besluiten om uitspraak te doen zonder Taxiwerq eerst nog opnieuw (en onder haar volledige naam) op te laten roepen en hij is, anders dan Taxiwerq meent, niet buiten de regels van het procesrecht getreden door in de (kop van de) beschikking de volledige naam van Taxiwerq op te nemen. Dat op het adres van Taxiwerq nog verschillende andere bedrijven zijn gevestigd met “Taxiwerq” in hun naam dient daarbij voor rekening en risico te worden gelaten van Taxiwerq zelf. Dat geldt helemaal nu al die bedrijven dezelfde eigenaar en bestuurder hebben (Chanel Holding B.V.). Het hof is niet gebleken dat van [verweerder] , die in eerste aanleg in persoon heeft geprocedeerd, mocht worden verwacht dat hij er mee bekend was dat op het door hem in het verzoekschrift vermelde adres nog verschillende andere ondernemingen waren gevestigd met “Taxiwerq” in hun naam.

Dat in strijd met artikel 278 lid 1 Rv de (volledige) voornaam van [verweerder] niet is vermeld in het verzoekschrift, maar is volstaan met de vermelding van zijn initiaal (“ [...] ”), is in de wet niet met een sanctie bedreigd. Naar bevind van zaken kan de rechter gelegenheid geven tot herstel. Dat de kantonrechter in dit geval herstel niet heeft opgedragen valt binnen diens discretionaire bevoegdheid; bezien in samenhang met de voorafgaand aan het uitbrengen van het verzoekschrift tussen partijen gevoerde correspondentie over de transitievergoeding moet het Taxiwerq redelijkerwijs duidelijk zijn geweest wie met “ [verweerder] ” werd bedoeld. De door de kantonrechter gemaakte afweging is dan ook begrijpelijk.Grieven 1 en 4 falen derhalve.

In grief 2 komt [verweerder] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] vanaf 30 augustus 2010 tot 30 juni 2017 in dienst is geweest bij Taxiwerq. In grief 5 betwist Taxiwerq het oordeel dat [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding en betwist zij subsidiair de lengte van de periode waarover de transitievergoeding is berekend, te weten de gehele periode vanaf 30 augustus 2010. In grief 3 betwist Taxiwerq (eveneens subsidiair) de gehanteerde grondslag voor de berekening van de transitievergoeding, namelijk het door [verweerder] in de maand juni 2017 ontvangen bruto maandsalaris. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Met betrekking tot de vraag of [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding stelt het hof voorop dat het dienstverband voor bepaalde tijd tussen partijen is geëindigd op 30 juni 2017 en dat het initiatief om die overeenkomst ook na 30 juni 2017 niet voort te zetten afkomstig is van Taxiwerq. Dat blijkt uit de hiervoor onder 3.4 genoemde brief en de erkenning van Taxiwerq dat dit zo is (pleitnota mr. Sandberg, pagina 3: "Zij heeft hiertoe zelf het besluit genomen"). Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub a. ten derde, en heeft [verweerder] in beginsel dus aanspraak op een transitievergoeding.

Taxiwerq heeft, met een beroep op de wetsgeschiedenis, aangevoerd dat in dit geval [verweerder] die aanspraak niet heeft, omdat [verweerder] aansluitend zijn werkzaamheden voor dezelfde inlener en onder exact dezelfde voorwaarden heeft voortgezet, zij het via een ander uitzendbureau c.q. pay-rollbedrijf. Praktisch gezien is voor [verweerder] alleen de naam van de formele werkgever op de salarisspecificatie gewijzigd. [verweerder] is het werk gevolgd. In die situatie dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden beschouwd als een beëindiging op initiatief van de werknemer. De transitievergoeding is niet voor dergelijke situaties bedoeld en toekenning ervan zou niet stroken met de parlementaire geschiedenis, aldus Taxiwerq.

Naar het hof begrijpt beroept Taxiwerq zich op toepasselijkheid van de zogenaamde “Asscher fictie”. In de wetsgeschiedenis is een aantal gevallen besproken waarin het onduidelijk is hoe de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever is beëindigd: op initiatief van de werkgever of dat van de werknemer.Het gaat daarbij om de volgende situaties:

- In passages vóór bladzijde 12 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer (Eerste Kamer 2013-2014, 33 818 E), ontvangen op 27 mei 2014, ging het om voorbeelden waarin de arbeidsovereenkomst met de 'oude werkgever' niet geëindigd was toen de werknemer in dienst trad bij de 'nieuwe werkgever' die als opvolgend werkgever kan worden beschouwd.

- In de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer (Tweede Kamer 2013-2014, 33 818 nr. 7 p. 73-74), ontvangen op 3 februari 2014, gaat het om een werknemer die langer dan 24 maanden in dienst is van een uitzendbureau en via zijn werkgever verneemt dat de inlener hem in vaste dienst wil nemen. "De werknemer zal in een dergelijk geval zelf bepalen of hij al dan niet in dienst treedt van de inlenende organisatie, zodat de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de uitzendonderneming in dit geval geacht moet worden te zijn verricht op initiatief van de werknemer. Indien het initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werknemer ligt, is de uitzendonderneming geen transitievergoeding verschuldigd", is het antwoord van de regering.

- In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van 1 mei 2014 (Eerste Kamer 2013-2014, 33818, C p. 14-15) is de vraag of dit ook geldt wanneer het gaat om het verlies van een concessie, de werknemer de concessie volgt en met de onderneming die na aanbesteding de concessie krijgt een arbeidsovereenkomst sluit waarbij opgebouwde rechten mee overgaan. De regering antwoordt dat in dat geval, net als in het vorige voorbeeld, de werknemer zelf zal bepalen of hij al dan niet in dienst treedt. "De beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de vorige concessiehouder wordt in dit geval geacht te zijn verricht op initiatief van de werknemer."

- Op pagina 6-7 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer gaat de regering in op de opmerking dat het antwoord op de vorige vraag openlaat wat geldt met betrekking tot de transitievergoeding wanneer de werknemer in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder zonder zijn baan op te zeggen, en de oude werkgever vervolgens de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV opzegt. De regering antwoordt dat het eerdere antwoord die situatie nu juist niet openlaat "nu daarin is gesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de vorige concessiehouder geacht wordt te zijn verricht op initiatief van de werknemer (…)."

- Op bladzijde 12 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Eerste Kamer staat dat de VAAN naar aanleiding van het voorbeeld en het antwoord in de memorie van antwoord vraagt wat geldt in de situatie waarin een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het vervallen van een concessie en een werknemer in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder.

De regering antwoordt: "In het verlengde van hetgeen hiervoor is opgemerkt, meent de regering dat in een situatie als deze de oude werkgever evenmin een transitievergoeding verschuldigd is nu de arbeidsovereenkomst geacht kan worden niet op zijn initiatief niet te worden voortgezet, maar op initiatief van de werknemer die een baan aanvaardt bij de nieuwe concessiehouder."

De hierboven besproken gevallen, waarin in de opvatting van de wetgever geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding, komen echter niet overeen met de onderhavige situatie. Hier is het initiatief om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten onmiskenbaar afkomstig van Taxiwerq en dat heeft niets te maken met een werknemer die het werk volgt, al dan niet vanwege het verlies van een concessie. In de brief van 1 juni 2012 wordt [verweerder] , integendeel, zelfs uitdrukkelijk voorgehouden dat hij tijdig een WW-uitkering moet aanvragen. Dat [verweerder] zijn werk bij de inlener feitelijk heeft behouden, is dus niet iets wat partijen al wisten toen Taxiwerq meedeelde het dienstverband niet te zullen verlengen. Het niet verlengen daarvan heeft er dus (ook) niets mee van doen dat [verweerder] zijn werk wilde volgen en dat Taxiwerq dat heeft gefaciliteerd door het dienstverband niet voor te zetten.

De stelling dat de transitievergoeding niet (mede) is bedoeld voor een situatie als de onderhavige, wordt derhalve verworpen.

[verweerder] heeft dus aanspraak op een transitievergoeding. Gelet op de verweren van Taxiwerq liggen daarmee de volgende vragen ter beantwoording voor:a.) over welke periode dient de transitievergoeding te worden berekend, enb.) welke berekeningsgrondslag moet worden gehanteerd?

Ingevolge artikel 7:673 lid 4 aanhef en sub b. dienen arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, te worden samengeteld voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst waarover de transitievergoeding verschuldigd is. Niet is gebleken dat zich hier de in artikel XXII lid 8 van het Overgangsrecht Wwz bedoelde uitzondering op die regel voordoet en Taxiwerq heeft zich ook niet op enige (andere) uitzondering beroepen.

Taxiwerq heeft wel aangevoerd dat tussen de op 30 juni 2013 beëindigde arbeidsovereenkomst en de daarop volgende arbeidsovereenkomst ingaande op 2 januari 2014 een periode van meer dan zes maanden ligt en dat voor de berekening van de transitievergoeding daarom moet worden geteld vanaf 2 januari 2014.

[verweerder] heeft dat betwist. Hij heeft aangevoerd dat hij zijn werkzaamheden uit hoofde van dat dienstverband al op 31 december 2014 heeft aangevangen, doordat hij in opdracht van de inlener (Taxi [B] ) de taxibus toen al heeft opgehaald om deze bij zijn huis te plaatsen. Volgens [verweerder] had hij dat in verband met de jaarwisseling liever niet gedaan, maar wilde de inlener toch dat hij dat deed.

[verweerder] heeft zich ter onderbouwing van zijn stelling dat hij de bus op 31 december 2013 in opdracht van de inlener heeft opgehaald, beroepen op e-mailverkeer tussen hem en de heer [D] van Taxi [B] van 24 januari 2014 (prod. 3 bij verweerschrift in hoger beroep). [verweerder] maakt daarin aanspraak op betaling voor de tijd die is geregistreerd voor het ophalen van de bus (zie 3.3) en schrijft dat hij de bus heeft "moeten ophalen" in Emmen. [D] betwist in zijn reactie niet dat [verweerder] de bus die dag moest ophalen, maar schrijft dat de tijd voor het ophalen van de bus niet wordt vergoed.

Taxiwerq betwist op zichzelf niet dat [verweerder] de bus heeft opgehaald op 31 december 2013, maar wel dat [verweerder] dat heeft gedaan in opdracht van de inlener en, als dat toch wel zo was, dat het werk betrof waarmee het dienstverband (dat op 2 januari 2014 in zou gaan) al op 31 december 2013 een aanvang heeft genomen.Tegenover de onderbouwing door [verweerder] van zijn stelling dat hij de bus in opdracht van de inlener heeft opgehaald heeft Taxiwerq haar betwisting van die stelling niet op enigerlei wijze onderbouwd. Zij heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog wel enkele aanvullende producties overgelegd, maar die zien niet op de vraag of [verweerder] opdracht had om de bus op te halen. Nu Taxiwerq haar verweer op dit punt niet van enigerlei onderbouwing heeft voorzien, gaat het hof daaraan voorbij en komt het (dus) ook niet toe aan nadere bewijslevering op dit punt, zoals tijdens de mondelinge behandeling nog door [verweerder] is aangeboden. Derhalve houdt het hof het er voor dat [verweerder] de taxibus op 31 december 2013 in opdracht van de inlener heeft opgehaald bij diens bedrijf.

Het ophalen van de bus door [verweerder] dient nu daartoe uitdrukkelijk opdracht was gegeven door de inlener, te worden beschouwd als het verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van het dienstverband. Het ophalen van de bus bracht immers met zich dat [verweerder] gedurende die periode niet vrij was in zijn tijdsbesteding, terwijl het ophalen van de bus ten dienste stond van het taxivervoer. Dat [verweerder] (kennelijk) niet is betaald voor het ophalen voor de bus (omdat de inlener dat niet als het verrichten van werk beschouwde) doet aan het karakter daarvan -het verrichten van werk- niet af.

De arbeidsovereenkomst die op 2 januari 2014 zou aanvangen is dus feitelijk al aangevangen op 31 december 2013. Daarmee is dat dienstverband aangevangen binnen zes maanden na de op 30 juni 2013 beëindigde arbeidsovereenkomst.

De omstandigheid dat de (eerdere) aanvang van het dienstverband heeft plaatsgevonden buiten medeweten van Taxiwerq dient in de relatie tussen partijen daarbij voor rekening te komen van Taxiwerq als (formeel) werkgever van [verweerder] , nu Taxiwerq de uitoefening van het materieel werkgeversgezag aan de inlener had overgelaten. Bezien in samenhang met wat onder 5.10 is overwogen betekent dit dat voor de berekening van de transitievergoeding de dienstverbanden van 30 augustus 2010 tot en met 30 juni 2013 en van 31 december 2013 tot en met 30 juni 2017 bij elkaar opgeteld dienen te worden. Dat dienstverband heeft daarmee een lengte gehad van in totaal 76 maanden, hetgeen zich op de voet van artikel 7:673 lid 2 BW vertaalt in een transitievergoeding van 12 x 1/6 x het (bruto)loon per maand. Omdat [verweerder] werkzaam was op oproepbasis en (dus) niet een vast aantal uren per maand werkte dient op grond van artikel 2 lid 1 van het “Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding” het maandloon in dit geval te worden gebaseerd op het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan 1 juli 2017. Tussen partijen is niet in geschil dat berekend op die basis het maandloon € 1.995,44 bruto bedraagt. De transitievergoeding komt daarmee uit op een bedrag van 12 x 1/6 x € 1.995,44 = € 3.990,88 bruto. Dat bedrag is derhalve aan transitievergoedingtoewijsbaar in plaats van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 4.994,17 bruto. In zoverre slagen de grieven 3 en 5 en dient [verweerder] wat hij aan transitievergoeding teveel heeft ontvangen terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 december 2017.

Bij de beoordeling van de lengte van het dienstverband op de voet van artikel 7:668a BW (grief 2) heeft [verweerder] verder geen belang. Die beoordeling is primair gericht op de beantwoording van de vraag of een arbeidsovereenkomst heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd en is in dit geval verder niet van invloed op de hoogte van de transitievergoeding.

In grief 6 klaagt Taxiwerq over de toewijzing van de nevenvorderingen en haar veroordeling in de proceskosten.

Ten aanzien van de wettelijke rente over de transitievergoeding stelt Taxiwerq (subsidiair) dat die alleen verschuldigd is over de periode van 1 augustus 2017 tot 7 december 2017.Die stelling is juist, nu betaling van de verschuldigde transitievergoeding (onweersproken) op 7 december 2017 heeft plaatsgevonden.

Met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten heeft Taxiwerq aangevoerd dat die niet verschuldigd zijn, nu geen sommatie met vermelding van de hoogte van de incassokosten heeft plaatsgevonden.

Die stelling is onjuist. Een dergelijke sommatie is alleen vereist indien de schuldenaar een natuurlijk persoon is (vgl. art. 6:96 lid 6 BW). Uit de overgelegde correspondentie blijkt verder genoegzaam dat [verweerder] Taxiwerq herhaaldelijk, maar tevergeefs, heeft verzocht om uitbetaling van de transitievergoeding. In een e-mail van 6 september 2017 heeft [verweerder] Taxiwerq nog een uiterste termijn tot 13 september 2017 gegeven om de transitievergoeding alsnog te betalen, maar ook die termijn heeft Taxiwerq onbenut laten verstrijken.[verweerder] heeft derhalve aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

Het hof acht die kosten toewijsbaar overeenkomstig het door de kantonrechter berekende bedrag, nu daartegen geen grief is gericht.

Terzake de dwangsom verbonden aan de veroordeling tot verstrekking van een bruto/netto specificatie van de transitievergoeding heeft Taxiwerq aangevoerd dat het niet noodzakelijk is dwangsommen op te leggen op het moment dat er een transitievergoeding verschuldigd is, omdat het dan in het belang van Taxiwerq zelf is om een deugdelijke bruto/netto specificatie op te leggen. Verder heeft Taxiwerq aangevoerd dat partijen in de periode tot 7 december 2017 nog met elkaar in overleg waren en dat [verweerder] in die periode geen aanspraak op de dwangsom heeft gemaakt.

Deze tegenwerpingen slagen niet. De omstandigheid dat ook Taxiwerq belang heeft bij een deugdelijke bruto/netto specificatie van een verschuldigde transitievergoeding doet op zichzelf niet af aan het belang van [verweerder] daarbij en diens belang dat die specificatie ook (tijdig) aan hem wordt verstrekt.

Het hof zal de beschikking van de kantonrechter derhalve (ook) voor wat betreft de dwangsom in stand laten.Evenmin bestaat grond om [verweerder] te veroordelen tot terugbtealing van hetgeen hij aan verbeurde dwangsommen inmiddels heeft ontvangen. Partijen hebben na de betekening van het bestreden vonnis weliswaar gecorrespondeerd over de voldoening door Taxiwerq aan dat vonnis, maar die correspondentie is geinitieerd door Taxiwerq en uit niets blijkt dat [verweerder] heeft ingestemd met de vertraging in de voldoening door Taxiwerq.

Het hoger beroep slaagt derhalve alleen waar het betreft de hoogte van de aan [verweerder] toegekende transitievergoeding. [verweerder] is derhalve in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook op dat onderdeel faalt grief 6.