3.9 Subsidiariteit

Het voorbeeld uit de vorige paragaaf (3.8.3) is een geval waar A aan B en B aan C een Leistung heeft verricht, terwijl A een Nichtleistungskondiktion tegen C kan instellen. Dit roept de vraag op wat de verhouding is tussen Leistungskondiktionen en Nichtleistungskondiktionen. De problematiek staat ook wel bekend als die van de subsidiariteit van de Nichtleistungskondiktionen. Ook voor het Nederlandse recht is deze problematiek aan de orde gesteld in de literatuur en rechtspraak.1 Het is daarom van belang om te bezien of in de Duitse literatuur en rechtspraak bruikbare inzichten zijn ontwikkeld.

Het BGH heeft eens opgemerkt dat tegen een verrijkte slechts een Nichtleistungskondiktion kan worden ingesteld als hij überhaupt niet, dus van niemand, een Leistung heeft ontvangen.2 Het BGH deed deze uitspraak in het volgende geval. Aannemer C had met installatiebedrijf B gecontracteerd. B zou bij C elektrische kachels installeren. B schakelde leverancier A in, die de kachels leverde. B installeerde vervolgens de kachels. Omdat A geen betaling ontving van B, vorderde hij van C uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking vergoeding van de waarde van de kachels. Volgens het BGH moest de casus worden opgelost vanuit het perspectief van C. Vanuit het perspectief van C wilde B aan hem nakomen door middel van A, en wilde A nakomen aan B. Daarom had alleen B een Leistung aan C verricht. Er kon volgens het BGH geen sprake zijn van een verrijking van C ten koste van A op een andere wijze, omdat de verrijking van C het gevolg was van een Leistung (van B). A kon daarom niet van C terugvorderen.

In de literatuur is deze uitspraak bekritiseerd. De overweging van het BGH zou niet de uitgangspunten van het goederenrecht volgen. Als C te kwader trouw is, kan hij zijn verkrijging als gevolg van een levering van B niet tegen werpen aan A (§932). A kan dan wel van hem terugvorderen met de Eingriffskondiktion, zoals wij zagen in de vorige paragraaf.3 Het BGH heeft dit later toegegeven, zonder zich verder inhoudelijk uit te laten over verhouding tussen de Leistungskondiktion en Nichtleistungskondiktion.4

Ook in gevallen waar A op grond van een gebrekkige aanwijzing van B rechtstreeks aan C presteert, kan er vanuit het perspectief van C sprake zijn van een Leistung van B. Wij zagen hierboven dat A dan weldegelijk een directe vordering tegen C heeft. A heeft echter niet een bedoeling jegens C nagestreefd, hetgeen ook niet zo kon worden opgevat door C. A heeft dus jegens C geen Leistung (volgens de gangbare definitie) verricht.5 De vordering tot terugbetaling die A desondanks heeft, moet dus wel een Nichtleistungskondiktion zijn.

Veel auteurs wijzen er dan ook op dat subsidiariteit van de Nichtleistungskondiktion slechts een vuistregel is.6 Bij de Nichtleistungskondiktionen gaat het voornamelijk om gevallen van rechtsinbreuken en ligt daarmee doorgaans op een ander terrein dan dat van de Leistungskondiktionen, waar het gaat om terugbetalingen tussen partijen bij rechtsverhoudingen die moeten worden afgewikkeld. Uiteindelijk moeten de bijzonderheden van het geval telkens aan de hand van de verdeling van risico’s worden beoordeeld.

Al met al kan worden geconcludeerd dat de Duitse benadering van de vraag of de Nichtleistungskondiktion subsidiair is, geen inspiratie biedt voor een antwoord op de vraag of de Nederlandse vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) subsidiair is. De Duitse benadering hangt te zeer samen met het Leistungsbegrip, dat niet wordt aanvaard – en ook niet dient te worden aanvaard – voor het Nederlandse recht.