2.4 Waarborgen tegen vervolging en bestraffing en toegang tot de nationale rechter en het EFIRM

Art. 6 EVRM, waarvan de Engelse taalversie de kop Right to a fair trial draagt, luidt in die taalversie als volgt:

Van Russen Groen1 schetst in zijn proefschrift een catalogus van rechten die toekomen aan degene die wordt geconfronteerd met een criminal charge die voortvloeien uit zowel art. 6 EVRM als art. 14 IVBPR. Het gaat om de volgende rechten: (a) toegang tot de rechter; (b) een eerlijke behandeling van zijn zaak; (c) een behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke rechter; (d) een behandeling van zijn zaak door een onpartijdige rechter; (e) een behandeling van zijn zaak door een bij wet ingesteld gerecht; (f) een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn; (g) een openbare behandeling van zijn zaak; (h) de mogelijkheid aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak;2 (i) een openbare uitspraak in zijn zaak; (j) voor onschuldig te worden gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan; (k) onverwijld en in bijzonderheden, in een taal die hij verstaat, op de hoogte gesteld te worden van de gronden waarop de beschuldiging berust; (1) voldoende tijd en faciliteiten voor de verdediging; (m) (kosteloze) bijstand door een raadsman; (n) het kunnen ondervragen van getuigen á charge en getuigen á décharge; (o) kosteloze bijstand door een tolk. Daarnaast kent art. 14 IVBPR de volgende aanvullende rechten: (p) gelijke toegang tot de rechter; (q) het nemo tenetur-beginsel;3 (r) rechtspraak in twee instanties; (s) schadevergoeding bij gerechtelijke dwaling; (t) ne bis in idem.

Naast de hiervoor opgesomde noties van rechtsbescherming die vooral zien op procedurele rechtsbescherming (de toegang tot de rechter, die overigens wel materieelrechtelijk doorwerkt) moeten voorts een aantal meer expliciete materiële verdragswaarborgen in ogenschouw genomen worden. Zo is de lex mitior-regel van art. 15 lid 1, slotzin, IVBPR materieel van aard, omdat die gevolgen heeft voor de strafbaarheid danwel de strafmaat. Dit geldt voorts voor art. 7 EVRM, dat voor bestraffende sancties het legaliteitsvereiste bevat. Ook van praktisch belang is art. 8 EVRM, dat regelmatig wordt ingeroepen om de rechtmatigheid van toezichtshandelingen alsmede van verkregen bewijs te betwisten. Hoewel art. 5 EVRM en art. 9 IVBPR, waarin onder meer is vastgelegd dat vrijheidsberoving alleen op wettige wijze mag geschieden en dat degene die van zijn vrijheid wordt beroofd binnen korte termijn de mogelijkheid dient te hebben de rechter daaromtrent te adiëren, eveneens van groot belang zijn, zal ik die twee bepalingen niet afzonderlijk bespreken, omdat die voor een vergelijking tussen het straf- en bestuursrecht minder van belang zijn, omdat in Nederland vrijheidsberovende straffen niet via het bestuursrecht worden opgelegd. Wel zal ik stilstaan bij art. 5 EVRM in het kader van het verdenkingsbegrip. Overigens kunnen bestuurlijke vrijheidsbeperkende maatregelen ook binnen de reikwijdte van het EVRM vallen. Zo werd met betrekking tot een veertiendagenbevel dat was gebaseerd op art. 219 (thans art. 175) Gemeentewet — overigens zonder succes — aangevoerd dat art. 8 EVRM was geschonden.4

De hiervoor opgesomde rechten zijn niet alle onverkort van toepassing. Verdragsluitende partijen kunnen voorbehouden maken. Met betrekking tot het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te kunnen worden berecht, het recht op (kosteloze) rechtsbijstand en het ne bis in idem-beginsel heeft Nederland voorbehouden gemaakt. Voorts heeft Nederland het Zevende Protocol bij het EVRM, dat eveneens het ne bis in idem-beginsel bevat niet geratificeerd.5Art. 57 EVRM voorziet in de mogelijkheid dat verdragspartij en voorbehouden maken met betrekking tot een specifieke bepaling van dit verdrag, voor zover een wet die op dat tijdstip op zijn grondgebied van kracht is, niet in overeenstemming is met deze bepaling. Het mag niet gaan om een voorbehoud van algemene aard. Wanneer sprake is van een verboden voorbehoud van algemene aard is niet op voorhand duidelijk. Zo had de Zwitserse regering in een interpretatieve verklaring aangegeven dat de waarborg van een eerlijk proces ingevolge art. 6 lid 1 EVRM bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen of de vaststelling van de gegrondheid van een vervolging uitsluitend is bedoeld om in laatste instantie rechterlijke controle te verzekeren voor handelingen of beslissingen van publieke autoriteiten met betrekking tot deze rechten of verplichtingen of de vaststelling van de gegrondheid van een vervolging. Het Hof vond deze interpretatie te vaag mede omdat onduidelijk was of de rechterlijke controle in laatste instantie alleen rechtsvragen of ook de feiten omvatte, zodat die verklaring werd gekwalificeerd als een voorbehoud van algemene aard.6 Een Oostenrijks voorbehoud met betrekking tot art. 5 EVRM waar het vrijheidsbenemende bestuursrechtelijke maatregelen betrof kon, mede gelet op uiteenzetting van de nationale wetgeving, wel door de beugel.7 Verder moet worden bedacht dat niet al deze rechten absoluut zijn en dat beperkingen mogelijk zijn. Het recht op een openbare zitting en een openbare uitspraak kan volgens art. 6 lid 1 EVRM en art. 14 lid 1 IVBPR worden beperkt in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartij en dit eisen of wanneer naar het oordeel van de rechter de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. Waar de verdragen niet expliciet voorzien in beperkingen kunnen die er toch zijn. Zo is aan de bestuurlijke boete inherent dat de bestuurlijke voorfase niet voldoet aan de eisen die gelden voor een gerechtelijke procedure. Dat geldt voorts voor de strafbeschikking van het OM. Het gaat er echter om dat uiteindelijk wel toegang open staat tot een rechter die ook de nodige bevoegdheden heeft om naar de merites van de zaak te kijken. In Albert and Le Compte overwoog het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dienaangaande:

Wel gelden een aantal van deze rechten ook onverkort in de voorprocedure. Zo zal het zwijgrecht ook dan gelden, omdat het anders illusoir zou worden.9 Hieronder zal ik aan de hand van enige jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een aantal van deze procedurele en materiële verdragswaarborgen nader bezien, waarna ik de procedurele en materiële toegang tot de rechter zal bespreken. Hoewel het recht op handhaving moet worden onderscheiden van rechtsbescherming zoals omschreven in hoofdstuk 1, zie ik toch aanleiding in één van de volgende paragrafen in dit hoofdstuk tevens stil te staan bij de jurisprudentie van het Europees Hof waar het gaat om klachten over schending van verdragsrechten (vooral art. 2, 3 en 8 EVRM) omdat verdragsstaten de inzet van het strafrecht of andere sanctieinstrumenten tegen die inbreuken juist achterwege hebben gelaten. Rechtsbescherming en instrumentaliteit vormen immers twee kanten van dezelfde medaille, zo is in hoofdstuk 1 betoogd.

Op de rechten die voortvloeien uit het EVRM kan niet alleen in de nationale procedure een beroep worden gedaan, desnoods kan worden geklaagd bij het — overigens zwaar overbelaste10 — Europees Hof voor de Rechten van Mens. Het verdrag stelt als ontvankelijkheidsvoorwaarde dat de nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput, alsmede dat binnen zes maanden nadien een klacht wordt ingediend (art. 35 EVRM). Daarin ligt zowel een kwantitatieve11 als een kwalitatieve component besloten. Indien bijvoorbeeld wel tot aan de hoogste nationale instantie is geprocedeerd, maar zonder dat daarbij een beroep op een verdragsrecht is gedaan, kan daarop niet eerst met vrucht een beroep bij het het Hof worden gedaan. Het gaat hier om een materiële benadering. Zo overwoog het Hof:

In het verlengde hiervan wordt voorts niet vereist dat de nationale procedure volledig wordt doorlopen indien op voorhand vaststaat dat de nationale rechtsmiddelen, gelet op de vaste jurisprudentie of uitvoeringspraktijk in de betrokken verdragsstaat, geen effectieve waarborging van het ingeroepen verdragsrecht zullen opleveren. Dit speelde bijvoorbeeld in de zaak Sala Seekh.13 Bedacht moet verder worden dat ontvankelijkheidsvragen niet alleen zien op zuivere ontvankelijkheid in de procedurele zin. Een klacht kan ook niet-ontvankelijk worden verklaard door een Comité van drie rechters of een Kamer indien de klacht kennelijk ongegrond wordt geacht. De Rules of Court van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens voorzien in de mogelijkheid dat het Hof voorlopige maatregelen kan aangeven. Dit aangeven van provisional measures heeft echter geen bindend karakter.14 Niet naleving levert echter al gauw schending op van art. 34 EVRM.15

Hierna zal ik aan de hand van vooral de art. 6 en 7 EVRM en de art. 14 en 15 IVBPR de waarborgen bespreken die deze mensenrechtenverdragen bieden en die relevant zijn voor het Nederlandse straf(proces)recht en het bestraffende bestuurs(proces)recht.