Rb. Arnhem, 19-10-2007, nr. 475321 CV Expl. 07-269

De feiten

[werkneemster] is op 11 augustus 2003 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Novio Forum in de functie van Art Director.

Novio Forum exploiteert een onderneming voor de groothandel in meubels en aanverwante artikelen, zowel nationaal als internationaal. Statutair directeur van Novio Forum is [de heer Y]

In een brief van Novio Forum aan [werkneemster] van 2 maart 2006 zijn afspraken tussen partijen vastgelegd over [werkneemster]’s zwangerschapsverlof en het aansluitend opnemen van ouderschapsverlof. De brief is door [werkneemster] ondertekend voor akkoord. De afspraken als

vermeld in de brief luiden, voor zover hier van belang:

“• gaat met ingang van woensdag 8 maart a.s. met zwangerschapsverlof (te. weten 6 weken voor de dag na de vermoedelijke bevallingsdatum:18 april 2006);

• Op jouw verzoek is vrijdag 3 maart a.s. jouw laatste werkdag, waardoor maandag 6 en dinsdag 7 maart a.s. als snipperdagen worden beschouwd;

• Na het verstrijken van het zwangerschapsverlof (in beginsel na totaal 16 weken) wordt jouw arbeidsovereenkomst aangepast naar 24 uren per week, verdeeld over 3 dagen.

• Aansluitend aan jouw zwangerschapsverlof wil je gebruik maken van de mogelijkheid tot ouderschapsverlof. Zoals meegedeeld gaan wij ermee accoord dat je gedurende 13 weken het maximaal wettelijke toegestane aantal uren aan ouderschapsverlof opneemt (dus maximaal 13 weken van 24 uren per week).

• Gedurende de periode van ouderschapsverlof loopt jouw dienstverband gewoon door, met dien verstande dat je in deze periode geen salaris en vakantietoeslag ontvangt.

De sociale verzekeringen lopen "normaal" door en je bouwt gedurende deze periode ook "normaal" vakantiedagen op.

Tevens loopt de pensioenopbouw "normaal" door, echter kan er in deze periode geen premie ingehouden worden, deze zal met het salaris nadien verrekend gaan worden.

• Indien gewenst, kun je na de periode van zwangerschaps- en ouderschapsverlof eventueel nog resterende vakantiedagen opnemen.”

[werkneemster] heeft zich op 12 juli 2006 ziek gemeld.

[Bedrijf X] te Nieuwegein (verder: [bedrijf X]), die voor Novio Forum de verzuimbegeleiding verzorgt, deelt bij brief van 14 juli 2007 aan Novio Forum mee dat het niet gelukt is in contact te komen met [werkneemster].

Een faxbericht van de gemachtigde van [werkneemster] aan [de heer Y] van 19 juli 2006 bevat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Na controle van diverse documenten die mevrouw D. [werkneemster] ter inzage en beoordeling had overhandigd, moeten wij constateren dat er sprake is van CAO ondermijning en u regelmatig met voorstellen komt die nietig zijn.

Voordat wij inhoudelijk ingaan op uw schrijven van 2 Maart 2006, wilden wij u mededelen dat deze niet volgens de wettelijke normen en waarden is samengesteld.

Bij brief van 8 augustus 2006 heeft [bedrijf X] aan Novio Forum een Probleemanalyse aangeboden teneinde Novio Forum in de gelegenheid te stellen een Plan van Aanpak te maken voor de werkhervatting door [werkneemster]. In de Probleemanalyse is onder meer vermeld:

4. Voorlopige conclusie van de probleemanalyse

(…)

Verwachte verzuimduur

2 maanden

Eventuele toelichting

Het is belangrijk om ondanks de arbeidsongeschiktheid een oplossing te zoeken voor het arbeidsconflict, een mediator is hierbij nodig.

“

5. Beoordeling van het verzuim

Oorzaak

Psychische klachten

Eventuele toelichting

Werkgerelateerd en prive gerelateerd

6. Advies aan de werkgever en werknemer

? Werkhervatting in de eigen functie

(…)

7. Eerste stappen in werkhervatting

Werkhervatting (data, beperkingen in tijd en aard van het werk)

Op dit moment geen benutbare mogelijkheden. De verwachting is dat werknemer over 2 maanden hersteld kan worden gemeld, mits de onderliggende problemen worden opgelost.

(…) (…)

Advies aan de werkgever Samen met werknemer en hulp van [bedrijf X] een Plan van Aanpak opstellen. In overleg met [bedrijf X] stappen zetten om arbeidsconflict op te lossen (b.v. mediation)

Advies aan de werknemer

Pro-actieve opstelling t.a.v. werkhervatting en in samen met werkgever Plan van Aanpak opstellen.

”

[[naam arbeidsdeskundige 1]], arbeidsdeskundige van [bedrijf X], deelt op 15 augustus 2006 per e-mail aan Novio Forum mee dat [bedrijf X] het met Novio Forum en [werkneemster] eens is, dat bemiddeling inzake terugkeer naar eigen werkgever niet zinvol is en dat een passend voorstel tot beëindiging voor beide partijen de beste oplossing is.

Novio Forum zendt bij brief van 18 augustus 2006 aan de gemachtigde van [werkneemster] het Plan van Aanpak WIA, naar aanleiding van de bevindingen van de arbo-arts en de arbeidsdeskundige van [bedrijf X], met het verzoek dit door [werkneemster] te laten ondertekenen. In dat Plan van Aanpak WIA staat onder meer te lezen dat de bedrijfsarts betrokkene voorlopig nog arbeidsongeschikt acht als gevolg van psychische klachten.

[werkneemster] heeft het Plan van Aanpak WIA niet ondertekend.

Bij aangetekende brief van 20 september 2006 aan [werkneemster] nodigt Novio Forum haar uit voor een gesprek op 22 september 2006 om vervolg te geven aan het reïntegratieproces en om uit de impasse te geraken.

De gemachtigde van [werkneemster] deelt op 22 september 2006 aan Novio Forum mee dat [werkneemster] geen gevolg zal geven aan de uitnodiging. De gemachtigde kondigt aan de afspraak te verzetten naar 25 september 2006 en zelf naar Novio Forum toe te zullen komen “om uw voorstel aan te horen.”

Novio Forum antwoordt op dezelfde dag, eveneens per e-mail:

“Wij betreuren het dat [werkneemster] geen gebruik wil maken van onze poging tot het doorbreken van de impasse. Als werkgever zijnde zouden wij graag een gesprek hebben met onze werkneemster. Wij zien geen enkele toegevoegde waarde in een gesprek met u alleen, aangezien uw standpunt ons volkomen duidelijk is.

Wij zouden graag vernemen wanneer [werkneemster] wel in staat is tot een persoonlijk onderhoud.”

De gemachtigde van [werkneemster] antwoordt per omgaande per e-mail, voor zover hier van belang:

“In uw brief sluit u af met citeer:“ Wij zouden graag vernemen wanneer [werkneemster] wel in staat is tot een persoonlijk onderhoud”.

[bedrijf X] deelt bij brief van 28 september 2006 aan Novio Forum mee:

“Op 28-09-2006 hebben wij met uw medewerker, mevrouw D. [werkneemster] gesproken over haar verzuimsituatie.

Bij deze informeren we u over de uitkomsten van dat gesprek.

Verslag: Mevrouw [werkneemster] is niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Bij de vraag waarom zij niet verschenen is verwijst zij naar haar juridisch adviseur. Mevr. [werkneemster] komt ook niet op uitnodiging van werkgever en wil Plan van Aanpak niet ondertekenen. Er ligt een arbeidsconflict ten grondslag aan deze veruimmelding. In onze optiek werkt mevr. [werkneemster] niet mee aan haar reïntegratie. Wij stellen de Goudse Verzekering op de hoogte van deze verzuimsituatie en adviseren werkgever om salaris stop te zetten.

([naam medewerker])

Volgende actie Verzuimcheck, actuele situatie beoordelen.

[bedrijf X]: ”

In een brief van dezelfde datum deelt [bedrijf X] aan Novio Forum mee dat [werkneemster] zonder bericht niet is verschenen op een afspraak bij de bedrijfsarts op 26 september 2006.

Novio Forum heeft bij aangetekende brief van 28 september 2006 aan [werkneemster] laten weten dat zij constateert dat [werkneemster] op geen enkele wijze meewerkt aan het reïntegratieplan en dat zij ook bij de oproep van de bedrijfsarts op 26 september 2006 zonder enig tegenbericht verstek heeft laten gaan, zodat Novio Forum zich genoodzaakt ziet haar loonbetaling vanaf de datum van de brief stop te zetten.

[bedrijf X] schrijft op 9 oktober 2006 aan [werkneemster] dat zij om de haar eerder door Novio Forum meegedeelde redenen de verzuimbegeleiding stopt per 12 oktober 2006, en dat de (financiële) consequenties daarvan volledig onder verantwoordelijkheid van [werkneemster] vallen.

Op 23 oktober 2006 schrijft [bedrijf X] aan de gemachtigde van [werkneemster] onder meer:

“Eveneens wil ik u wijzen op het gegeven dat wij de arbodienstverlening verzorgen voor de werkgever Novio Forum en de werknemer, mevrouw D. [werkneemster]. Zonder inhoudelijk op de details in te gaan, is er sprake van weigering van de kant van de werknemer om mee te werken aan het reintegratietraject conform de Wet Verbetering Poortwachter. Derhalve concluderen wij dat zij in deze in gebreke is gebleven en hebben medegedeeld dat de Poortwachtergarantie op dit dossier is ingetrokken. Op het moment dat de werknemer tegen de twee jaar ziekte bij het UWV voor de WIA-keuring moet komen en de werkgever een sanctie krijgt opgelegd vanwege een niet goed verlopen reintegratietraject, kunnen wij niet meer aansprakelijk worden gesteld. De werkgever is gerechtigd om sancties bij de werknemer door te voeren op het moment dat de werknemer zich niet aan haar verplichtingen houdt. De weigering van de werknemer om mee te werken aan het reintegratietraject kan consequenties, ook financieel, met zich meebrengen.”

Novio Forum heeft vervolgens een deskundigenoordeel van UWV gevraagd. De arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige 2] schrijft in zijn arbeidsdeskundig onderzoeksverslag van 12 december 2006 onder meer:

“Betreft:

Een door werkgever aangevraagd deskundigenoordeel.

Novio Forum heeft aan de Centrale Organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsverhouding met [werkneemster]. Bij brief van 27 april 2007 aan Novio Forum heeft CWI de toestemming verleend.

De vordering en het verweer

[werkneemster] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Novio Forum zal veroordelen in de juridische advieskosten ad 1.500,00 exclusief BTW;

met veroordeling van Novio Forum in de kosten van deze procedure.

De beoordeling

Voorop moet worden gesteld dat:

1) volgens het bepaalde in artikel 7:625 lid 3 BW - voor zover hier van belang - de werknemer die ten gevolge van ziekte arbeidsongeschikt is, geen recht heeft op loon (dat wil zeggen 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, lid 1 van genoemd artikel):

In deze zaak heeft de gemachtigde van [werkneemster] contact tussen [werkneemster] enerzijds en Novio Forum, [bedrijf X] en UWV anderzijds stelselmatig geblokkeerd. Uit zijn brieven aan deze en gene volgt dat hij [werkneemster] bij herhaling heeft geadviseerd niet in te gaan op uitnodigingen om contact te onderhouden met de werkgever of spreekuren van de bedrijfsarts te bezoeken. Blijkens die brieven stelt hij zich op het standpunt, dat hij als gemachtigde degene is die voor en namens haar in alle gevallen optreedt. Uit die brieven blijkt ook, dat de gemachtigde iedere poging van Novio Forum, [bedrijf X] en UWV om met [werkneemster] in contact te komen teneinde hen in staat te stellen zich een oordeel te vormen over aard en de mate van haar arbeidsongeschiktheid, haar mogelijkheden om ander passend werk te aanvaarden en haar bereidheid om mee te werken aan haar reïntegratie (artikel 7:625 lid 3 onder d BW), heeft gefrustreerd.

Een gevolg daarvan is dat bij de eis de in artikel 629a lid 1 BW bedoelde deskundigenverklaring ontbreekt. De vordering van [werkneemster] strandt reeds hierop. Voor zover de gemachtigde zich in zijn meergenoemde brieven op het standpunt stelt dat [werkneemster] door haar ziekte niet in staat is (of: was) aan enige uitnodiging voor een gesprek of spreekuurbezoek gevolg te geven, of dat het overleggen van een deskundigenverklaring anderszins in redelijkheid niet van [werkneemster] kan worden gevergd, heeft hij zelfs niet enige verklaring van een arts overgelegd waaruit dat zou kunnen blijken.

De kantonrechter overweegt verder nog, ten overvloede, dat Novio Forum wel een deskundigenverklaring heeft gevraagd en in het geding heeft gebracht (zie hiervoor onder 1.20). Nu deze verklaring niet gemotiveerd is weersproken, staat daarmee in rechte vast dat Novio Forum voldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht. [werkneemster] heeft op haar beurt niet meegewerkt aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW (artikel 7:629 lid 3 onder e BW). Zij heeft ook op die grond geen recht op loon over de periode van haar arbeidsongeschiktheid. Haar loonvordering zal ook daarom moeten worden afgewezen. Weliswaar valt blijkens de gedingstukken haar weigering om zonder deugdelijke grond mee te werken aan het plan van aanpak voornamelijk toe te rekenen aan haar gemachtigde als een gevolg van diens stellingname en wijze van optreden (zie hiervoor onder 1.9 tot en met 1.16), maar dat kan niet tot een ander oordeel leiden.

Met de afwijzing van de loonvordering ontvalt [werkneemster] haar belang bij de gevorderde verklaring voor recht, zodat ook die niet voor toewijzing in aanmerking komt.

[werkneemster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten worden begroot op het bedrag behorende bij tweeëneenhalf punt (à € 400,- = € 1.000,-) van het toepasselijke liquidatietarief voor salaris gemachtigde.