Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/1.4.2.3.2
1.4.2.3.2 Hogere opbrengsten, lagere kosten en bevorderen work out
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS402338:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
T.H. Jackson, `Bankruptcy, non-bankruptcy entitlements, and the creditors' bargain', Yale Law Review 1982, p. 857-907, D.G. Baird en T.H. Jackson, 'Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests: A comment on Adequate Protection of secured Creditors in Bankruptcy', University of Chicago Law Review 1984/51. D.G. Baird en T.H. Jackson, Traudulent conveyance law and its proper domain', Vanderbilt Law Review 1985/38, p. 829-855 en T.H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986. Zie voor een algemene uiteenzetting van de creditors' bargain theory G.D. Hoekstra, 'De spanning tussen het maatschappelijk belang en het gezamenlijk belang bezien in het licht van de creditors' bargain', TvI 2005/2.
Zie hierover ook Van Dijck, De Faillissementspauliana. Revisie van een relict, p. 114.
Zie Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, p. 7-19.
Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, p. 14: 'Does that advantage exist in the case of credit? When dealing with businesses, the answer at least some of the time, would seem to be 'yes'. The use of individual creditor remedies may read to a piecemeal dismantling of a debtor 's business by the untimely removal of necessary operating assets. To the eitent that a non-piecemeal collective process (whether in the form a liquidation or reorganization) is likely to increase the aggregate value of the pool of assets, its substitution for individual remedies would be advantageous to the creditors as a group. nis is derived from the commonplace notion: that a collection of assets is sometimes more valuable than the same assets would be i f spread to the winds. It is ofien referred to as the surplus of a going-concern value over a liquidation value.' Zie in deze zin ook Uncitral, Legislative Guide on Insolvency Law, p. 136: is a generally accepted principle of insolvency law that collective action is more efficient in maximizing the assets available to creditors than a system that leaves creditors free to pursue their individual remedies and that it requires all like creditors to receive the same treatment.'
Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, p. 16. Zie kritisch ten aanzien van dit argument N.W.M. van den Heuvel, Zekerheid en Voorrang (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004, p. 115-131 en Van Dijck, Faillissementspauliana, p. 114-115.
Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, p. 122: 'The irony is that this kind of action replicates the problem bankruptcy law was designed to solve: pursuit of individual interest may leave the group of creditors worse off. Because bankruptcy's solution to the common pool problem involves a change in the rules of the collection game, it may reintroduce the original problem.'
Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, p. 125. Zie ook Jackson, `Avoiding powers in bankruptcy', Stanford Law Review 1984/36, 725 e.v.
Zie bijvoorbeeld het IMF rapport dat het bevorderen van informal work outs als een mogelijk doel noemt. International Monetary Fund, `Orderly & Effective Insolvency Procedures; Key issues', Washington DC, 1999, p. 25: 'In addition, strong avoidance ruiles may, in some cases, assist the debtor in its out-of-court negotiations sine it creates a disincentive for a single creditor to take legall action to obtain an advantage, thereby facilitating collective creditor action.' Zie in dezelfde zin Uncitral, Legislative Guide on Insolvency Law, p. 136: Transactions are typically made avoidable in insolvency (.J in some States, to create a fiumework for encouraging out-of court settlement-creditors will know that last-minute transactions or seizures of assets can be set aside and therefore will be more likely to work with debtors to arrive at workable settlements without court intervention.'
Zie ten aanzien van het belang van regels voor een collectieve procedure voor het vermijden van een race van allen tegen allen die onnodig de insolventie en de opsplitsing van de schuldenaar ten gevolge heeft, T.H. Jackson, `Bankniptcy, non-bankruptcy entitlements, and the creditors' bargain', Yale Law Review 1982, p. 862863: 'Bach creditor, unless assured of the other 's cooperation, has an incentive to take advantage of individu-al collection remedies, and to do so before the other creditor acts. Unless each creditor individually attempts to 'beat out' the other, that creditor wild fare worse than the other. Yet this race not only creates costs for the individual creditors (such as frequent checking of the courthouse records for evidence of actions against the debtor by other creditors), it is also likely to lead to a premature termination of a debtor 's business, because each creditor will consider only that creditor 's own advantage from racing, instead of the disadvantages imposed on creditors collectively. Thus, each creditor must participate in collectively non-optimal 'advantagetaking' simply to avoid being taken advantage of. This creates a race to use individualistic remedies, even though it is not in the creditors' collective interest to use them at all.' Zie verder ten aanzien van het voordeel van een informele oplossing boven een formele liquidatieprocedure, Jackson The Logic and Limits of Bankruptcy Law, p. 17.
De Nederlandse Vereniging van Banken heeft zich op een dergelijk standpunt gesteld ten aanzien van de door de commissie Kortmann voorgestelde uitbreiding van de mogelijkheden om voldoeningen van bestaande schuldeisers in ruimere mate aantastbaar te laten zijn. Zie commentaar NVB op Voorontwerp, brief van 12 september van De Nederlandse Vereniging van Banken aan Minister van Justitie E.M.H. Hirsch Ballin, p. 9, 10: `De in het Voorontwerp voorgestelde verruiming van de mogelijkheid tot vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen, en de daaruit voortvloeiende onzekerheid voor de banken, zal de volgende reacties tot gevolg hebben: 1. banken zullen in het voortraject de financiering eerder beëindigen, in het bijzonder indien een pandrecht op voorraden een belangrijke zekerheid voor de financiering is, aangezien het (zekere) pandrecht op voorraden vervangen wordt door een (onzeker) pandrecht op vorderingen; 2. (...). 3. (..). Deze ontwikkelingen staan haaks op een van de hoofddoelstellingen van het Voorontwerp, te weten versterking van het reorganiserend vermogen van het insolventierecht.'
De creditors' bargain theory, als ontwikkeld door Jackson en Baird,1 biedt een analyse die duidelijk maakt dat met de aantastbaarheid van handelingen die een inbreuk maken op de wettelijke rangorde, nog andere doelen kunnen worden nagestreefd dan enkel een rechtvaardige verdeling in een concreet geval.2
De creditors' bargain theory beschouwt insolventie als een common pool problem.3 Er zijn meerdere gerechtigden tot het vermogen van de insolvente schuldenaar, waarbij er onvoldoende is om alle schuldeisers volledig te voldoen. De creditors' bargain theory neemt als uitgangspunt dat indien schuldeisers onderling in vrijheid zouden overleggen over de toepasselijke regels voor het geval hun schuldenaar insolvent zou worden, zij tot een collectieve procedure zouden besluiten. Het belangrijkste argument daarvoor is dat een dergelijke collectieve procedure in totaal meer zal opbrengen dan wanneer iedere schuldeiser zijn eigen belang probeert te behartigen.4
Niet alleen levert een collectieve verdeling naar aangenomen wordt meer op, ook zou zij goedkoper zijn. Aangenomen moet worden dat wanneer alle individuele schuldeisers zelf hun belangen zouden willen behartigen de strijd van allen tegen allen, makkelijk zou kunnen ontaarden in een kostbare procedure van allen tegen allen. Ook beperkt een collectieve procedure, zo wordt wel betoogd, de kosten die individuele schuldeisers maken om hun schuldenaar in de gaten te houden, de zogenoemde monitoring costs.5Bij het ontbreken van een collectieve procedure zullen schuldeisers onevenredig veel middelen besteden aan het houden van toezicht om te voorkomen dat andere crediteuren zich eerder op het aanwezige actief zullen verhalen.
Wil een collectieve procedure mogelijk zijn, dan dient wel een regeling te bestaan om te voorkomen dat de strijd van allen tegen allen zich verplaatst naar de periode vlak voor insolventverklaring.6 Voor zover partijen in het creditors' bargain model besluiten tot een collectieve procedure, zullen zij ook overeenkomen dat vanaf een bepaald punt in tijd schuldeisers niet meer onaantastbaar individueel voldaan kunnen worden. Jackson:
`Preference law is best viewed as a solution to this replication of the common pool problem that results from strategic planning in the prebankruptcy period. Preference law, therefore, is essentially a transitional rule designed to prevent individual creditors from opting out of the collective proceedings once that event becomes likely. "7
De meerwaarde van een collectieve procedure, en dan met name de regels die de wettelijke rangorde van schuldeisers beschermen, is niet noodzakelijk beperkt tot de formele insolventieprocedure zelf en de periode daaraan voorafgaand. Het inperken van de vrijheid van individuele schuldeisers om nog betaling af te dwingen zou, zo wordt wel betoogd, er ook toe kunnen leiden dat schuldeisers de schuldenaar minder snel en minder agressief benaderen. Regels die relatief makkelijk in aantastbaarheid van betalingen aan individuele crediteuren voorzien, zouden als resultaat kunnen hebben dat schuldeisers minder hard op betaling aandringen omdat deze slechts in een aantastbare voldoening zou resulteren.8 Hierdoor zouden de overlevingskansen van bedrijven in moeilijkheden mogelijk toenemen.9 Tegen dit laatste argument zou ingebracht kunnen worden dat regels die betalingen te makkelijk aantastbaar maken, juist het tegenovergestelde effect zouden kunnen hebben. Het gevolg van een ruime aantastbaarheid zou kunnen zijn dat bepaalde crediteuren zich nog veel eerder terugtrekken, omdat zij weten dat wat zij later nog zullen ontvangen, in ruime mate aantastbaar is.10
De creditons' bargain theory kan een aanvulling vormen op het enkele argument dat het niet eerlijk of niet rechtvaardig is dat één individuele schuldeiser nog voldaan wordt. De creditors' bargain theory maakt inzichtelijk dat het inefficiënt kan zijn om crediteuren tot het moment van insolventverklaring nog onbeperkt onaantastbaar prestaties ter voldoening van hun vordering in ontvangst te laten nemen. Een voldoening van een individuele schuldeiser terwijl het faillissement aanstaande is, ondergraaft immers het uitgangspunt van een collectieve verdeling die goedkoper geacht wordt en geacht wordt meer op te leveren dan wanneer elke schuldeiser zijn eigen belang nastreeft. Ook indien men de creditor's bargain theory niet als zodanig omarmt, kunnen een of meer onderdelen daaruit als argument worden aangevoerd voor een zekere werking van de paritas creditorum voorafgaand aan de insolventverklaring. Dit kan de verwachting zijn dat in voorkomende gevallen de waarde van de activa meer zal opbrengen bij een geordende verdeling, of de wens een (kostbare) strijd van alle crediteuren tegen alle crediteuren niet alleen in insolventie, maar ook voor insolventie te willen voorkomen, of dat men verwacht dat een informele work out wordt bevorderd. Een regime dat in ruime mate voorziet in aantastbaarheid van handelingen verricht met bestaande schuldeisers, zou er zelfs toe kunnen leiden dat een zekere bescherming aan de schuldenaar wordt geboden om te proberen orde op zaken te stellen.