Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-08-2019, nr. 200.247.240/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

29 december 2017 (verstekvonnis) en 27 juni 2018 (vonnis in verzet) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 augustus 2018, hersteld bij exploot van

1 oktober 2018,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met productie).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 27 juni 2018. Aangevuld met feiten die in hoger beroep ook vast staan, gaat het hof uit van de volgende feiten.

[appellant] en [geïntimeerde] hebben in april 2017 een koopovereenkomst gesloten waarbij [appellant] aan [geïntimeerde] een "winkel/woonhuis met schuur, ondergrond, erf en verdere aanhorigheden" (hierna: het pand) aan de [a-straat] 18 te [A] verkocht heeft voor de prijs van

€ 360.000,-. [appellant] heeft deze overeenkomst getekend op 31 maart 2017, [geïntimeerde] op

12 april 2017.

Artikel 11, eerste en tweede lid, van de koopovereenkomst luiden als volgt:

"11.1 Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.

Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. "

Artikel 16, eerste lid onder sub b, en artikel 16, derde lid, van de overeenkomst luiden als volgt:

"16.1 Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk (…) op 1 mei 2017 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van …. geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht.

Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarden sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief''. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 16.1 onder sub b., wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder "goed gedocumenteerd" verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te

overleggen, komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van "goed gedocumenteerd": Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. De door de koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd. Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden daartoe bij dezen verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd. "

Voor [appellant] trad op Makelaardij Floberg te Bussum.

Op 12 mei 2017 heeft [geïntimeerde] op zijn verzoek een afschrift van de koopovereenkomst ontvangen en op diezelfde dag heeft hij aan Makelaardij Floberg een brief gestuurd met de volgende inhoud:

"Bij deze doe ik het verzoek om het voorlopig koopkontrakt voor de aankoop van het pand [a-straat] 18 [A] (verkopende partij Hr. [appellant] ) te ontbinden. De reden is dat ik geen financiering heb kunnen krijgen. "

Bij brief van 16 mei 2017 heeft Makelaardij Floberg namens [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd om zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst alsnog na te komen.

Op 30 mei 2017 heeft Makelaardij Floberg namens [appellant] een brief aan [geïntimeerde]

geschreven waarin de koopovereenkomst op grond van artikel 11.1 van die overeenkomst

ontbonden verklaard wordt.

Op 31 mei 2017 heeft de advocaat van [geïntimeerde] - in reactie op de brief van

16 mei 2017 - aan Makelaardij Floberg geschreven dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst bij brief van 12 mei 2017 heeft ontbonden. Verder heeft hij geschreven dat [geïntimeerde] de ontbinding van de overeenkomst tijdig heeft ingeroepen, nu de in artikel 7:2 BW bedoelde bedenktermijn eerst op 11 mei 2017 is gaan lopen.

Op 28 september 2017 heeft [appellant] conservatoir beslag gelegd op de woning aan de

[b-straat 1] te [A] , die voor de helft aan [geïntimeerde] in eigendom toebehoort.

[appellant] heeft in eerste aanleg kort gezegd veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling aan hem van een bedrag van € 36.000,- aan contactuele boete, een bedrag van

€ 1.373,35 aan buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, de beslagkosten en de proceskosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 juni 2018 de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

[geïntimeerde] heeft bij zijn memorie van antwoord een nadere productie in het geding gebracht. Daarop heeft [appellant] nog niet kunnen reageren. Het hof zal daarom (vooralsnog) de betreffende productie niet bij zijn beoordeling betrekken.

[appellant] heeft in hoger beroep gevorderd bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 27 juni 2018 te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. [appellant] heeft vijf grieven gericht tegen het vonnis. De grieven I tot en met IV richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de koopovereenkomst betrekking had op een tot woning bestemde onroerende zaak in de zin van artikel 7:2 BW. Grief V ziet op de proceskostenveroordeling. Tussen partijen is in hoger beroep niet langer in geschil dat [geïntimeerde] niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

In artikel 7:1 lid 1 BW is bepaald dat de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan schriftelijk wordt aangegaan, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Ingevolge artikel 7:2 lid 2 BW heeft de koper gedurende drie dagen nadat de tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan aan hem ter hand is gesteld, het recht de koop te ontbinden. Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en de contractuele boete is verbeurd of dat [geïntimeerde] tijdig een beroep heeft gedaan op de ontbindingsmogelijkheid van artikel 7:2 lid 2 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat de terhandstelling van de koopakte op 12 mei 2017 heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] de ontbinding van de koopovereenkomst diezelfde dag heeft ingeroepen. Als laatstgenoemde bepaling van toepassing is, heeft [geïntimeerde] daarop dus tijdig een beroep gedaan.

Tot bewoning bestemde onroerende zaak

[appellant] heeft aangevoerd dat de wettelijke bedenktijd ex artikel 7:2 lid 2 BW toepassing mist, aangezien de koopovereenkomst geen betrekking had op een tot bewoning bestemde onroerende zaak maar voor een substantieel deel op winkelruimte. Om die reden droeg de overeenkomst de titel ‘Koopovereenkomst voor bedrijfs-onroerend goed’. Het pand was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in overwegende mate bestemd en ingericht voor de wijnhandel. Het pand beschikte over drie lagen, een kelder, en een vrijstaande schuur. De begane grond, kelder en de schuur werden gebruikt als winkel, kantoor- en opslagruimte voor de wijnhandel. Het woonhuis daarboven omvatte twee lagen. De eerste laag was, in overeenstemming met de bestemming die onder meer inhield kleinschalige bedrijfsactiviteiten, in gebruik als kantoor en opslagruimte voor de slijterij, de tweede laag was verhuurd als woonruimte. Slechts een klein gedeelte van het gehele pand was dus in gebruik als woonruimte. Aangezien het gebruik van de ruimte bij de totstandkoming van de overeenkomst doorslaggevend is, kan het pand niet worden gekwalificeerd als tot bewoning bestemde onroerende zaak. Dat [geïntimeerde] zich hiervan bewust was, volgt uit de overige omstandigheden: het pand is uitsluitend te koop aangeboden via Funda in Business met als hoofdbestemming winkelruimte. Het werd omschreven als winkel-woonhuis. Volgens het bestemmingsplan had het pand een gemengde bestemming en was de begane grond uitsluitend bestemd voor detailhandel. De eerste en tweede verdieping waren bestemd voor wonen, daaronder begrepen aan-huis-gebonden beroepen en kleinschalige bedrijfsactiviteiten. Aanvankelijk probeerde [geïntimeerde] onder de overeenkomst uit te komen door een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud. Toen hij daarin niet was geslaagd, heeft hij de koopovereenkomst opgevraagd en zich op de wettelijke bedenktijd beroepen, aldus [appellant] .

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat sprake was van een tot bewoning bestemde onroerende zaak en dat hij de overeenkomst op de voet van artikel 7:2 BW tijdig heeft ontbonden. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat het grootste gedeelte van het pand, namelijk de eerste en tweede woonlaag, onafhankelijk van de begane grond, als woning was te gebruiken. Het bedrijfsmatige deel besloeg 58 + 9 m2 volgens de informatie op Funda en het woongedeelte 200m2. Op de eerste laag was geen kantoor en opslagruimte aanwezig van [appellant] en het pand werd niet bewoond door personeel dat werkzaam was in de wijnhandel.

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een tot bewoning bestemde onroerende zaak is het volgende van belang. Onder de term 'tot bewoning bestemd' moet volgens de parlementaire geschiedenis worden verstaan ‘woondoeleinden dienend’. Daarbij is maatgevend de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst. De nadruk ligt op de feitelijke bestemming, ook al laat het bestemmingsplan bewoning toe; indien het pand feitelijk als bedrijfspand in gebruik is, geldt de bescherming van artikel 7:2 BW niet. Daarbij is het voorgenomen gebruik van de koper niet relevant.

Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt. Door [geïntimeerde] is niet weersproken dat de begane grond, schuur en kelder in gebruik was ten behoeve van de wijnhandel en dus als bedrijfsruimte. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat de tweede verdieping was verhuurd als woonruimte. Er was dus sprake van en gemengd object. Voor het antwoord op de vraag of het pand overwegend als bedrijfsruimte of als woonruimte in gebruik was, is van belang hoe de eerste verdieping werd gebruikt; als die verdieping voornamelijk voor de wijnhandel werd gebruikt, is het pand niet in overwegende mate tot bewoning bestemd als bedoeld in artikel 7:2 BW.

Partijen verschillen wel van mening over de vraag of de eerste verdieping in gebruik was bij de wijnhandel, maar niet over het feit dat de eerste verdieping niet was bewoond. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de eerste woonlaag in gebruik was bij de slijterij de volgende verklaringen overgelegd.

- Een verklaring van een ex-werknemer, de heer [B] , die de 1e verdieping als volgt omschrijft:

“Hierbij de indeling van Wijnhandel [appellant] , aan de [a-straat] 18, tijdens gebruik: (…) Grote keuken, toilet, kantoortje en opslag ("de grote kamer").Opslag op de 1e verdieping diende voornamelijk voor cadeau verpakkingen, plastic tasjes en overige zaken welke niet wekelijks bijgevuld dienden te worden voor de dagelijkse bedrijfsvoering. De "grote kamer" beschikte ook over enkele balkons. Bij aankomst op de 1e verdieping is direct links de volgende trap naar de 2e verdieping.”

- De (ongedateerde) verklaringen van [C] , klant van de wijnhandel, waarin hij verklaart dat de eerste verdieping aan de [a-straat] 18 in gebruik is geweest als kantoor- en opslagruimte.

- De verklaring van [D] , huurder van de tweede verdieping, waarin hij verklaart dat [appellant] op de eerste verdieping de kleine kamer als kantoor en de grote kamer als opslagruimte gebruikte.

Tot slot heeft [appellant] een taxatierapport van het pand overgelegd uit 2009, waarin staat vermeld dat de winkel in eigen gebruik is en de woning gedeeltelijk wordt gebruikt als opslag en gedeeltelijk tijdelijk wordt verhuurd.

Daartegenover staat slechts de verklaring van [geïntimeerde] (proces-verbaal eerste aanleg): ‘Ik kreeg niet de indruk dat er een kantoor op de eerste verdieping was. Het was een grote puinzooi. De eerste verdieping was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet bewoond. (…) Ik kreeg niet de indruk dat er een opslag was op de eerste verdieping. Misschien archieven.’

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het hem niet vreemd voorkwam dat er wat ’rommel’ lag, omdat het pand vrij van huurders zou worden opgeleverd.

De eerder genoemde verklaringen worden hierdoor onvoldoende weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat ook de eerste verdieping bij de wijnhandel in gebruik was. Aan de omstandigheid dat op Funda zou zijn vermeld, zoals [geïntimeerde] stelt, dat het woonoppervlak 200m2 besloeg, kent het hof daarbij geen zelfstandige betekenis toe; de feitelijke situatie lag anders, en [geïntimeerde] heeft dat zelf ook kunnen constateren. Dit leidt tot het oordeel dat de zaak niet (in overwegende mate) tot woning was bestemd en dat artikel 7:2 BW toepassing mist, zodat het verweer van [geïntimeerde] op dit punt moet worden verworpen. Ook de overige omstandigheden bevestigen dit oordeel. Het pand is als bedrijfspand aangeboden en het contract ziet ook op bedrijfs-onroerend goed. De grieven I tot en met IV slagen.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] niet tijdig en op de juiste wijze het financieringsvoorbehoud heeft ingeroepen en dat [appellant] de koopovereenkomst op 30 mei 2017 op grond van artikel 11.1 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Gelet op het voorgaande, en gelet ook op het bepaalde in artikel 11.2, is [geïntimeerde] gehouden de contractuele boete te voldoen.

De slotsom

De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 36.000,- aan contractuele boete zal worden toegewezen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 1.373,35 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:96 lid 6 BW kan [appellant] eerst buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd worden nadat hij vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na de aanmaning. Nu niet is gesteld of gebleken dat aan dit vereiste is voldaan zal die vordering worden afgewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 1.080,21 aan verschotten, € 892,26 aan beslagkosten en op

€ 1.390.- aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 695,-) en in hoger beroep op € 825,89 aan verschotten en op € 1.391,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief 1.391,-)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 27 juni 2018 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] , om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] te betalen een bedrag van € 36.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 892,26;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.080,21 voor verschotten en op

€ 1.390,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 825,89 voor verschotten en op € 1.391,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M.W. Zandbergen en mr. O.E. Mulder en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

6 augustus 2019.