11.2.9.2 Faillissement en gebondenheid van de curator

EEX-V°Nerdrag is slechts in beperkte mate van toepassing op rechtsvorderingen die de curator instelt (art. 1 lid 2 sub b EEX-V°Nerdrag). Op typische faillissementsvorderingen is EEX-V°Nerdrag niet van toepassing. De bevoegdheid wordt dan beoordeeld naar commuun internationaal privaatrecht. Is EEX-V°Nerdrag wel van toepassing, dan zal een forumkeuze worden getoetst aan art. 23 EEX-V°/17 Verdrag c.q. 24 EEX-V°/18 Verdrag. Bij gebreke van toepasselijkheid vindt toetsing plaats aan de art. 8 en 9 Rv.

Is een curator gebonden aan een forumkeuze die tot stand is gekomen voor de datum van het faillissement en waarbij de gefailleerde partij was, indien hij namens de boedel of de gefailleerde een vordering instelt waarvoor de forumkeuze was bedongen?

Uitgangspunt is dat de curator in beginsel is gebonden aan de forumkeuze, zodra hij rechten van de gefailleerde te gelde maakt die voor het faillissement reeds bestonden. Indien de curator dagvaardt tot nakoming of ontbinding van overeenkomsten, vernietiging van rechtshandelingen, betaling van geldsommen vordert of de ontbinding van overeenkomsten verzoekt, kan weinig twijfel bestaan dat de curator de forumkeuze moet respecteren .1

Het is ook mogelijk dat vorderingen tegen de boedel of de gefailleerde worden ingesteld. Indien het gaat om verificatiegeschillen, ligt de zaak gecompliceerder. EEX-V°Nerdrag is in eerste instantie niet van toepassing (art. 1 lid 2 sub b EEX-V°/ Verdrag). Anderzijds gaat het om vorderingen tegen de gefailleerde, die niet rechtstreeks voortvloeien uit het faillissement. Meestal zijn zij voordien ontstaan, zodat de gefailleerde aan de forumkeuze zou zijn gebonden, indien hij buiten faillissement zou zijn gedagvaard tot voldoening van de vordering. Hetzelfde geldt voor tegenvorderingen uit dezelfde overeenkomst die bij een verificatiegeschil worden aangevoerd ter verrekening met de vordering van de crediteur van gefailleerde.

Naar mijn mening is EEX-V°Nerdrag dan ook van toepassing op vorderingen die ter verificatie worden ingediend ondanks het bepaalde in art. 1 lid 2 sub b EEX-V°/ Verdrag. Art. 122 Fw vestigt weliswaar een absolute en relatieve bevoegdheid van de rechtbank voor verificatiegeschillen, maar daarmee staat niet vast dat art. 122 Fw ook internationale bevoegdheid creëert.2 Onder het oude Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering was de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter gebaseerd op het beginsel dat distributie ook de attributie bepaalt. Onder het huidige recht is de Nederlandse rechter in internationale gevallen bevoegd op grond van art. 3 Insolventieverordening of 6 sub i Rv, tenzij de forumkeuze aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter derogeert. In verificatiegeschillen kan de Nederlandse rechter zijn rechtsmacht baseren op art. 122 Fw, maar deze bevoegdheidsgrond doorbreekt niet een forumkeuze. De Hoge Raad3 heeft dat onder het oude recht geoordeeld en dit arrest heeft zijn rechtsgeldigheid behouden. De bevoegdheid van art. 122 Fw is volgens de Hoge Raad geen uitsluitende. De strekking van deze bepaling is slechts het doelmatig afwikkelen van geschillen tot voldoening uit de boedel. De gefailleerde blijft gebonden aan overeenkomsten die hij voor het faillissement heeft gesloten. Een forumkeuze heeft — aldus de Hoge Raad — in het internationale rechtsverkeer zo'n groot belang, dat de forumkeuze dient te prevaleren boven de bevoegdheid van art. 122 Fw. Derhalve is de curator gebonden aan de forumkeuze en zal hij het geschil voor de aangewezen rechter moeten brengen. Dat geldt ook voor de betwisting bij verificatie van de vordering.4 Het faillissement brengt geen wijziging in de aard en omvang van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de forumkeuze die voor het faillissement is gesloten. De HR heeft op deze algemene regel een uitzondering gemaakt voor gevallen dat verdrags- of wetsbepalingen waarin rechtsmacht specifiek is geregeld, zich daartegen verzetten.5 De EG verordeningen vallen daar ook onder. De HR meent echter dat art. 117 Arubaans Fw, dat gelijk is aan art. 122 FW, niet een zodanige bepaling is, omdat geen exclusieve werking is beoogd.

Indien de curator echter optreedt op grond van de Faillissementswet en de nietigheid inroept van rechtshandelingen daterende van voor het faillissement (bijv. de action Pauliana ex de art. 42 e.v. Fw), is weliswaar art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet van toepassing, maar de curator op grond van het commune internationaal privaatrecht wel gebonden aan een forumkeuze die voor het faillissement is overeengekomen.6 De forumkeuze betreffende de rechtshandelingen die voorwerp zijn van een vordering van de curator krachtens de Faillissementswet wordt dan beoordeeld op grond van art. 8 Rv. Ingevolge art. 8 lid 6 Rv blijft de curator gebonden aan de forumkeuze, ook al doet hij een beroep op nietigheid of vernietigbaarheid. Het enkele beroep op ongeldigheid tast niet de rechtsgeldigheid aan van de forumkeuze die van de rechtshandeling deel uitmaakt of daarop betrekking heeft.7 Voorzover art. 23 EEX-V°/17 Verdrag van toepassing zou zijn (de curator doet bijv. beroep op bepalingen buiten de Faillissementswet), geldt hetzelfde gelet op de arresten Effer/Kantner8 en Benincasa/Dentalkit.9 De curator zal derhalve de bevoegdheid voor zijn vordering primair onderzoeken aan de hand van art. 8 Rv of eventueel 23 EEX-V°/17 Verdrag. De curator komt derhalve niet toe aan bevoegdheid voor zijn vordering op grond van art. 3 Richtlijn 1346/2000/EG (Insolventieverordening)10 of art. 6 sub i Rv, omdat de forumkeuze voorrang heeft.

Zodra een curator bestuurders die een overeenkomst hebben gesloten met de vennootschap of werknemers aanspreekt wegens wanbeleid, is de gebondenheid van de curator afhankelijk van de aard van de actie. Ageert de curator uit hoofde van art. 2:138 (of 2:248) BW wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan vloeit de aansprakelijkheid voort uit de wet en niet uit overeenkomst. Bovendien maakt de curator geen rechten van gefailleerde geldend. De vordering valt voorts op grond van art. 1 EEX-V°/ Verdrag niet onder het materiële toepassingsbereik van EEX-V°Nerdrag, omdat de vordering slechts toekomt aan de curator. De forumkeuze in de arbeids- of managementovereenkomst met de bestuurder is daarom niet tegenstelbaar aan de curator bij een vordering op grond van 2:138 (2:248) BW. Stelt de curator namens de vennootschap een vordering in wegens wanbeleid (art. 2:8 BW) of wanprestatie in de arbeidsof managementovereenkomst, dan maakt de curator rechten van de gefailleerde vennootschap te gelde. In deze gevallen is de curator gebonden aan de forumkeuze.

A fortiori heeft een forumkeuze derdenwerking ten opzichte van de curator, zodra de laatste een procedure overneemt die gefailleerde voor de datum van het faillissement was begonnen.11 In een dergelijk geval kan bovendien sprake zijn van een stilzwijgende forumkeuze, omdat de verweerder de bevoegdheid niet (tijdig) heeft betwist (art. 24 EEX-V°/18 Verdrag of (Nederlands commune internationaal privaatrecht) art. 9 aanhef en sub a Rv.