44.3 Bottom-up bevraging

In toenemende mate zijn er ontwikkelingen binnen het handhavingsrecht die losstaan van het Europees recht, hoewel het veelal Europese rechtsgebieden betreft, waarbij de gebruikers de Awb op de proef stellen en wordt gevraagd om afwijkingen van de Awb. Voor verschillende handhavingsautoriteiten, zoals de ACM, AFM en de Nederlandsche Bank (DNB), is bijvoorbeeld de vraag gesteld of de belangrijkste geschilbeslechtingsprocedure uit de Awb, de bezwaarprocedure uit hoofdstuk 7 Awb, een toegevoegde waarde biedt of dat deze zou moeten worden afgeschaft bij de rechtsgebieden waarover deze autoriteiten toezichthouden. Deze vraag werd reeds in 2012 opgeworpen voor mededingingsrechtelijke boetes.1

Hoewel de algemene ervaringen met deze procedure positief zijn op andere gebieden dan het mededingingsrecht, is dit niet het geval in kartelzaken.2 Sinds de introductie in 1998 zijn de verschillende betrokken partijen, zoals de mededingingsautoriteit, advocaten en ondernemingen, negatief over de manier waarop de bezwaarprocedure in kartelzaken functioneert.3 De ontevredenheid van de huidige groep van advocaten die beboete ondernemingen bijstaan komt vooral voort uit het feit dat ze er weinig vertrouwen in hebben dat hun bezwaren effectief zullen zijn wat betreft het inhoudelijk veranderen van het boetebesluit.4

Hierbij wordt in feite de vraag opgeworpen wat de toegevoegde waarde is van het besluit op bezwaar ten opzichte van het primaire besluit.5 De veronderstelling onder de partijen lijkt te zijn dat het besluit op bezwaar slechts in zeer beperkte mate afwijkt van de oorspronkelijke beslissing. Dit laatste lijkt een algemenere aanname te zijn die onder meer blijkt uit het feit dat de wetgever deze veronderstelling ook heeft uitgedrukt in het wetgevingsmemorandum bij de introductie van het rechtstreeks beroep in de Awb.6 Volgens de wetgever is het mededingingsrecht het perfecte voorbeeld van een rechtsgebied waarin de mogelijkheid van rechtstreeks beroep nuttig zal zijn, aangezien de mededingingsautoriteit zelden fouten maakt in haar oorspronkelijke boetebesluit en daarom niet de gelegenheid hoeft te hebben om haar beslissingen te repareren.7 Verschillende auteurs, zoals de auteurs die de Nederlandse Mededingingswet evalueerden, stelden ook dat het besluit op bezwaar zelden afwijkt van de oorspronkelijke beslissing.8 Een empirische analyse van de zaken laat echter zien dat in de praktijk de directe beroepsmogelijkheid slechts incidenteel wordt gebruikt in kartelzaken en meer dan 70 procent van de beboete ondernemingen de bezwaarprocedure gebruikt om de boete aan te vechten.9 Verder laat eigen onderzoek zien dat de aannames van praktijkjuristen en academici dat het besluit op bezwaar niet afwijkt van het primaire besluit niet volledig wordt door de zaaksanalyse bevestigd.10

De procedure in kartelzaken is ook bekritiseerd vanwege het beperkte vermogen om geschillen te beslechten. Volgens de toelichting bij de Awb is de bezwaarprocedure bedoeld als laagdrempelige procedure voor het oplossen van geschillen tussen de overheid en de burger.11 Er moet voorkomen worden dat het geschil, na de bezwaarprocedure, resulteert in een langdurige, formele en juridische procedure voor de rechtbank.12 In de praktijk wordt een grote meerderheid van de administratieve geschillen inderdaad opgelost in de bezwaarprocedure.13 Dit is echter anders voor kartelzaken. Eerdere eigen onder- zoeken hebben aangetoond dat ondernemingen in meer dan zeventig procent van de gevallen beroep instellen bij de exclusief bevoegde Rechtbank Rotterdam.14 Dit percentage is de afgelopen jaren zelfs gestegen tot 90 procent.15

De toegevoegde waarde en noodzaak van de bezwaarprocedure was ook een punt van discussie tijdens het wetgevingsproces waarbij de ACM in 2013 werd opgericht door de NMa samen te voegen met de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Nederland (OPTA) en de Nederlandse Consumentenautoriteit (CA).16 De eerste versie van het wetsontwerp tot oprichting van de ACM bevatte een voorstel om de bezwaarprocedure voor ACM-sanctiebesluiten af te schaffen. De argumenten voor afschaffing waren dat de doelstellingen van de bezwaarprocedure niet werden bereikt, omdat deze slechts in beperkte mate in staat bleek te zijn geschillen op te lossen en dat afschaffing zowel tijd als geld zou besparen.17 Na ontvangst van een negatief advies van de Raad van State, inhoudende dat de voor- en nadelen van deze keuze onvoldoende waren afgewogen, heeft de wetgever besloten de bezwaarprocedure te handhaven, maar heeft zij wel een belangrijke wijziging in de procedure aangebracht, namelijk het niet langer verplicht stellen van de externe adviescommissie.

Eigen onderzoek toont aan dat een reorganisatie van de bezwaarprocedure, bijvoorbeeld door het verhogen van de informaliteit of het herintroduceren van de externe adviescommissie, het geschilbeslechtend vermogen van de bezwaarprocedure niet zal verbeteren zolang de bedrijven zo succesvol zijn in het aanvechten van hun boetes voor de rechtbank.18 Het principiële geschil dat bestaat tussen beide partijen is niet geschikt om in de bezwaarprocedure te worden opgelost. Zoals sommige beoefenaren beschreven, dragen deze bevindingen bij aan het idee dat de bezwaarprocedure kan en moet worden afgeschaft en dit type zaken kan worden toegevoegd aan bijlage 1 van de Awb: de regeling rechtstreeks beroep.

Het mededingingsrecht is niet het enige rechtsgebied waar dit geluid momenteel klinkt. Hetzelfde geldt voor de handhavingsprocedures bij de DNB en AFM. Naar aanleiding van het rapport van de Commissie Ottow waarin naar voren kwam dat de bezwaren van appellanten maar zelden worden gehonoreerd werd in de daaropvolgende literatuur de vraag opgeworpen naar de toegevoegde waarde van de bezwaarprocedure en tevens gepleit voor het facultatief maken van de procedure bij deze toezichthouders. 19