Rb. Haarlem, 25-05-2005, nr. 94556/HA ZA 03-934

Het primaire verweer, inhoudende een beroep op dwaling, stoelt — kort gezegd — op de stelling dat

Die stellingname en het daarop gebaseerde verweer zijn door eisers gemotiveerd betwist.

Het verweer doet in de eerste plaats de vraag rijzen of de vervoerscondities moeten worden geacht toepasselijk te zijn op de met UPS Ltd. gesloten overeenkomst. Volgens art. 9 CMR levert de vrachtbrief, behoudens tegenbewijs, volledig bewijs van de voorwaarden van de vervoerovereenkomst en van de ontvangst van de goederen. Daarvan uitgaande komt het erop aan te beoordelen of, ervan uitgaande dat in de vrachtbrief niet met zoveel woorden melding is gemaakt van toepasselijkheid van de vervoerscondities en die voorwaarden derhalve in beginsel geen contractsinhoud vormen van de met UPS Ltd. gesloten vervoerovereenkomst, toepasselijkheid niettemin moet worden aangenomen op grond van de vermelding als hierboven in r.o. 2 sub c aangeduid en deze vermelding aldus tegenbewijs oplevert in de zojuist bedoelde zin.

Die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank in bevestigende zin worden beantwoord. Bij repliek heeft Axxis volstaan met aan te voeren dat zij bij navraag bij Forward Logistics had vernomen dat toepasselijkheid van de vervoerscondities digitaal noch anderszins was overeengekomen. Bij pleidooi heeft Axxis haar verweer uitgewerkt door te stellen dat ter zake van de opdrachtverstrekking gebruik is gemaakt van een software pakket met een (air)waybill program dat door UPS is geïnstalleerd en dat geen gebruik is gemaakt van de UPS website. Die stellingname, waarvan iedere feitelijke onderbouwing achterwege is gelaten, laat onverlet dat de vrachtbrief de vermelding bevat, zoals hiervoor aangeduid in r.o. 2 sub c. Temeer waar die vrachtbrief door Forward Logistics is ondertekend, is de rechtbank van oordeel dat Axxis de stellingname zijdens UPS c.s. onvoldoende heeft weersproken en moet van de juistheid van die stellingname worden uitgegaan. Op grond van art. 6:145 BW kunnen UPS c.s. die stellingname ook aan Axxis tegenwerpen, nu laatstgenoemde zich de rechten van Forward Logistics heeft laten cederen en haar vordering mede als cessionaris van laatstgenoemde heeft ingesteld.

Zijdens Axxis is niet betwist dat bij het doorlopen van het UPS OnLine Worldship op enig moment aan de klant de vraag ter beantwoording is voorgelegd of de vervoerscondities worden aanvaard en dat slechts in geval van bevestigende beantwoording daarvan verdere toegang tot het systeem wordt verkregen. Op grond van de ondertekening door Forward Logistics van de vrachtbrief moet er tevens van worden uitgegaan dat zij zich akkoord heeft verklaard met toepasselijkheid van de vervoerscondities. Derhalve moet de vervoerovereenkomst worden geacht te zijn gesloten onder toepasselijkheid van de vervoerscondities. Voorts heeft Axxis bij pleidooi nog aangevoerd dat UPS Ltd. ermee bekend was ‘dat Forward Logistics regelmatig zendingen aanbood met een hogere waarde dan US$ 50.000,--, welke zendingen door UPS steeds zijn aanvaard.’ Tevens zou UPS dat hebben kunnen afleiden uit de aard van de onderhavige zending en het meezenden met de vrachtbrief van vijf kopieën en het origineel van de factuur. Nog daargelaten dat Axxis feitelijke onderbouwing van die stellingname achterwege heeft gelaten is door haar niet is weersproken dat, zoals door UPS c.s. is aangevoerd, de partij processoren over een twee of meer pakketten had kunnen worden verdeeld om zo de waarde per pakket te verminderen. Met andere woorden, de aard van de zendingen staat er niet aan in de weg dat de waarde per pakket beneden een bedrag van US$ 50.000,-- had kunnen blijven. Derhalve moet aan de bij pleidooi betrokken stellingname van Axxis worden voorbijgegaan.

Ten aanzien van de voorgaande overwegingen kan in het midden blijven in welke hoedanigheid de schadevordering is ingesteld. Immers, voor zover Axxis ageert uit hoofde van de door UPS c.s. niet-betwiste cessie van de rechten van de geadresseerde L&A Freight geldt dat weliswaar op de vrachtbrief niet met zoveel woorden melding is gemaakt van toepasselijkheid van de vervoerscondities, maar moet UPS Ltd. worden geacht te zijn geslaagd in het tegenbewijs als waarvan in art. 9 CMR sprake is (vgl r.o. 5.5). Die vervoerscondities heeft ook L&A Freight onder de gegeven omstandigheden tegen zich te laten gelden. Dat geldt evenzeer ten aanzien van de rechten van verzekeraars, die immers voortborduren op die van Forward Logistics en/of L&A Freight.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de verbodsbepaling ex art. 3 sub a onder ii uit de vervoerscondities ten opzichte van Forward Logistics en daarmee Axxis gelding heeft. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat Forward Logistics zonder instemming van UPS Ltd. een pakket ten vervoer heeft aangeboden met een hogere waarde dan (het equivalent van) US$ 50.000,--, zijnde strijdig met voornoemde verbodsbepaling. Aldus staat ter beoordeling of UPS Ltd. een beroep op dwaling toekomt, welke vraag bij gebreke van een specifieke regeling in het CMR-verdrag naar Nederlands recht moet worden beantwoord. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

Aan hun primaire beroep op dwaling hebben UPS c.s. voornoemde verbodsbepaling ten grondslag gelegd in combinatie met de laatste paragraaf van art. 3 sub a bepalende dat de verzender verantwoordelijk is voor de nauwkeurigheid en volledigheid van de gegevens op de vrachtbrief. Bij gebreke van invulling door Axxis van de waarde van de zending verkeerde UPS Ltd. in de veronderstelling dat het onderhavige pakket geen hogere waarde vertegenwoordigde dan US$ 50.000,--. Die stellingname faalt reeds op grond van de feitelijke vaststelling dat de vrachtbrief slechts een vakje voor ‘Declared Value for Insurance’ vermeldt en geen vakje betreffende de waarde van de zending. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat de afzender heeft nagelaten de waarde van het pakket op de vrachtbrief te vermelden, zodat het door UPS c.s. gedane beroep op voornoemde Veronderstelling feitelijk ongegrond is.

Met betrekking tot de vorderingen op UPS B.V. verschillen partijen over de vraag of UPS B.V. als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 CMR heeft te gelden. Die vraag moet in ontkennende zin worden beantwoord. Laatstgenoemd artikel ziet alleen op aaneengesloten wegvervoer door opvolgende wegvervoerders. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake geweest, omdat, naar tussen partijen niet in geschil is, het wegvervoer van Keulen naar Schiphol onmiddellijk in aansluiting op een vervoerstraject door de lucht, te weten van Luton naar Keulen. Om die reden kan UPS B.V. niet als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 CMR worden aangemerkt, maar heeft zij te gelden als hulppersoon van UPS Ltd. in de zin van art. 3 CMR.

Het voorgaande betekent dat UPS B.V. evenmin ex art. 34 CMR partij is geworden bij de tussen Forward Logistics en UPS Ltd. gesloten vervoerovereenkomst. Reeds om die reden moet het bij wijze van primair verweer gedane beroep op dwaling worden afgewezen.

Met betrekking tot het subsidiaire, op art. 23 CMR gebaseerde verweer overweegt de rechtbank het volgende. Dat ook UPS B.V. zich op die verdragsbepaling kan beroepen, volgt uit art. 28 lid 2 CMR. De beoordeling van dat verweer houdt verband met hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd ten aanzien van de toedracht van de verdwijning.

Bij dagvaarding heeft Axxis — kort samengevat — aangevoerd begrepen te hebben dat de chauffeur van UPS die het pakje bij haar moest afleveren nog maar kort bij UPS in dienst was en na 26 juli 2002 niet meer voor zijn werkzaamheden is komen opdagen, dat dezelfde dag nog een ander pakje bestemd voor L&A Freight was verdwenen en dat UPS verdere informatie niet heeft willen verstrekken.

Daarop hebben UPS c.s. bij antwoord gewezen op de enorme hoeveelheden pakketten die dagelijks worden vervoerd, dat uit haar Tracking en Tracing systeem niet kan worden opgemaakt wat er mis is gegaan en dat zij alles heeft gedaan wat zij kon om te achterhalen wat er met de onderhavige zending is gebeurd. Met de door Axxis opgevangen geruchten over een ontslagen chauffeur ‘kan UPS niet zo veel’. Ten aanzien van het hardnekkige gerucht dat vaker pakketjes verdwijnen bij de vestiging in Amsterdam stelt UPS dat het ‘een slag in de lucht’ lijkt en dat Axxis tenminste zou moeten aangeven waar zij dat gerucht vandaan heeft.

Vervolgens heeft Axxis bij repliek overgelegd en aangehaald een expertiserapport van Expertisebureau Binnendijk-Bree dat op 24 september 2002 in opdracht van haar verzekeraars is uitgebracht. Daarin staat onder meer:

Bij dupliek hebben UPS c.s. herhaald dat het Tracking en Tracing systeem wel aangeeft dát er iets is misgegaan, maar niet wát. Voor het overige hebben UPS c.s. volstaan met te stellen dat geenszins denkbeeldig is dat derden van buitenaf bij de verdwijning betrokken zouden zijn geweest.

Na pleidooi heeft Axxis bij akte houdende overlegging producties kopieën overgelegd van processen-verbaal van aangifte resp. aanvullende aangifte door een functionaris van UPS B.V., gedateerd resp. 1 augustus 2002 en 20 augustus 2002. Daaruit blijkt dat een eerste aangifte van diefstal tegen een werknemer van UPS B.V. ter zake van 3 pakketten werd uitgebreid met een aangifte ter zake van de diefstal van een vierde pakket, zijnde het pakket zoals hiervoor genoemd in r.o. 2 sub j. Bij antwoordakte hebben UPS c.s. aangevoerd dat de aangifte tegen de werknemer in kwestie voorbarig bleek te zijn, omdat nadien bleek dat deze een verklaring kon geven voor zijn afwezigheid en zich vervolgens vrijwillig bij de politie heeft gemeld, aldaar betrokkenheid heeft ontkend en vervolgens is heengezonden. Omdat uit de aangifte verkeerde conclusies zouden kunnen worden getrokken, zou UPS de aangifte niet hebben overgelegd.

Bij de beoordeling van voornoemde processuele standpunten stelt de rechtbank voorop dat de verdwijning heeft plaatsgevonden gedurende de periode dat de zending zich in de exclusieve invloedsfeer van UPS c.s. bevond. Nog daargelaten dat daaruit voortvloeit dat de afzender en/of geadresseerde ten aanzien van de wijze waarop het vervoer heeft plaatsgevonden alsmede van hetgeen tijdens het vervoer is voorgevallen in hoge mate afhankelijk is/zijn van informatie van de vervoerder, waarmee onder meer samenhangt dat op de vervoerder de plicht rust om de afzender en/of geadresseerde voldoende aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering in een geval waarin door laatstgenoemde(n) een beroep op opzet of daarmee gelijk te stellen schuld wordt gedaan ter doorbreking van een ingeroepen limitering van aansprakelijkheid ingevolge art. 23 CMR, volgt uit de rechtsvorderlijke regels dat op UPS c.s. de plicht rustte om de gaandeweg de procedure door Axxis geconcretiseerde en onderbouwde stellingname in een daaraan beantwoordende mate van specificiteit te weerspreken. Dat hebben zij nagelaten. Immers, ondanks de mede op verzoek van UPS c.s. door Axxis bij repliek verder uitgewerkte en onderbouwde stellingname ten aanzien van de toedracht van de verdwijning, hebben UPS c.s. volstaan met een herhaling van hetgeen zij reeds bij antwoord hadden aangevoerd ten aanzien van het Tracking en Tracing systeem en het noemen van de mogelijkheid dat derden betrokken zijn geweest bij de verdwijning. Méér dan het noemen van die mogelijkheid, meer in bijzonder dat concrete aanwijzingen bestonden dat derden daadwerkelijk bij de onderhavige verdwijning betrokken zijn geweest, hebben UPS c.s. niet gedaan. Voor het overige zijn UPS c.s. in het geheel niet ingegaan op de bij repliek uitgewerkte feitelijke stellingname.

Voorts hebben UPS c.s. bij dupliek gesteld ter zake van de verdwijning aangifte te hebben gedaan, juist omdat betrokkenheid van derden voor mogelijk werd en wordt gehouden. Het aangiftedocument hebben zij evenwel niet overgelegd. Tegelijk hebben zij aangevoerd dat tegen speculaties door Axxis ten aanzien van betrokkenheid van UPS werknemers geen kruid gewassen is. Naar het oordeel van de rechtbank had in de visie van UPS c.s. overlegging van de aangifte juist in de rede gelegen, omdat daaruit volgens hen de mogelijkheid van betrokkenheid van derden zou blijken. Tegen die achtergrond had van UPS c.s. mogen worden verwacht dat zij de aangifte bij dupliek hadden overgelegd.

Het voorgaande klemt te meer, aangezien UPS c.s. bij antwoord sub 18 heeft gesteld met door Axxis opgevangen geruchten over een ontslagen chauffeur niet zo veel te kunnen en sub 19 dat het hardnekkige gerucht dat vaker pakketjes verdwijnen bij de vestiging van UPS te Amsterdam veeleer een slag in de lucht is. Axxis zou op zijn minst moeten aangeven waar zij dat gerucht vandaan had. Blijkens de datering van de bij nadere akte door Axxis overgelegde processen-verbaal en de stellingname in de antwoordakte wisten UPS c.s ten tijde van het opstellen van de conclusie van antwoord aanzienlijk méér over ‘geruchten over een ontslagen chauffeur’ en ‘konden’ zij er wel degelijk veel mee, maar moet het ervoor worden gehouden dat zij ervoor hebben gekozen de stellingname van Axxis niet gemotiveerd te weerspreken.

Voorts is het de rechtbank uit de procedure met zaak- en rolnummer 94557/HA ZA 03-935 bekend dat UPS c.s. er ten tijde van het opstellen van de conclusie van antwoord mee bekend waren waarop het gerucht over de verdwijning van pakketjes op de Amsterdamse vestiging van UPS B.V. was gebaseerd was, in elk geval óók gebaseerd was.

Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat UPS c.s. zijn tekortgeschoten in de op hen rustende verplichting om de stellingname van Datec c.s. in een daaraan beantwoordende mate van specificiteit te weerspreken. Daaraan moet de conclusie worden verbonden dat het verweer moet worden gepasseerd.

Ter zake van de vraag of UPS c.s. daarmee onbeperkt aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de verdwijning van de zending overweegt de rechtbank het volgende. Toepassing van de vervoerscondities in de door UPS c.s. voorgestane zin, erop neerkomend dat UPS c.s. niet tot een hoger bedrag aansprakelijk zijn dan US$ 50.000,--, leidt tot een resultaat dat afwijkt van het bepaalde in art. 29 CMR. Aangezien daarop ingevolge art. 41 CMR de nietigheidssanctie is gesteld, kan zodanige uitleg niet worden aanvaard. Een en ander heeft tot gevolg dat UPS c.s. onbeperkt aansprakelijk zijn voor het verlies van de zending.

Bij pleidooi hebben UPS c.s. de hoogte van de door Datec c.s. gevorderde en op de factuurwaarde gebaseerde schade betwist. Aangezien UPS c.s. zodanig verweer voor het eerst bij pleidooi hebben gedaan, terwijl zij alle gelegenheid hebben gehad om zich in de daaraan voorafgegane conclusiewisseling daarvan te bedienen maar daarvan om hen moverende redenen hebben afgezien, moet dat verweer als strijdig met een goede procesorde worden beschouwd. Om die reden zal aan dat verweer worden voorbijgegaan.

Ten aanzien van de eisvermeerdering overweegt de rechtbank dat blijkens het bepaalde in art. 27 lid 2 CMR in een geval als het onderhavige de omrekening van gevorderde schade dient te geschieden volgens de koers van de dag van betaling. Om die reden zal de vordering van Axxis in hoofdsom worden toegewezen, zoals in het dictum vermeld.

De gevorderde CMR-rente zal als niet betwist vanaf 16 december 2002 worden toegewezen.

UPS c.s. hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Die kosten zullen overeenkomstig het Rapport Voor-Werk II worden toegewezen.

Het primaire verweer, inhoudende een beroep op daling, stoelt — kort gezegd — op de stelling dat

Die stellingname en het daarop gebaseerde verweer zijn door eisers gemotiveerd betwist.

Het verweer doet in de eerste plaats de vraag rijzen of de vervoerscondities moeten worden geacht toepasselijk te zijn op de met UPS Ltd. gesloten overeenkomst. Volgens art. 9 CMR levert de vrachtbrief, behoudens tegenbewijs, volledig bewijs van de voorwaarden van de vervoerovereenkomst en van de ontvangst van de goederen. Daarvan uitgaande komt het erop aan te beoordelen of, ervan uitgaande dat in de vrachtbrief niet met zoveel woorden melding is gemaakt van toepasselijkheid van de vervoerscondities en die voorwaarden derhalve in beginsel geen contractsinhoud vormen van de met UPS Ltd. gesloten vervoerovereenkomst, toepasselijkheid niettemin moet worden aangenomen op grond van de vermelding als hierboven in r.o. 2 sub k aangeduid en deze vermelding aldus tegenbewijs oplevert in de zojuist bedoelde zin.

Die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank in bevestigende zin worden beantwoord. Immers, door eisers is niet weersproken dat

Nu de vermelding rechts onderaan de vrachtbrief een verdere aanwijzing vormt dat de vervoerovereenkomst is tot stand gekomen middels het doorlopen van het UPS OnLine Worldship, moet worden aangenomen dat Datec zich akkoord heeft verklaard met toepasselijkheid van de vervoerscondities. Derhalve moet de vervoerovereenkomst worden geacht te zijn gesloten onder toepasselijkheid van de vervoerscondities. Aan de stellingname van Datec dat zij uiteraard niet zou hebben beoogd om zich aan toepasselijkheid van de vervoerscondities te onderwerpen moet reeds daarom geen betekenis worden toegekend, omdat niet gesteld of gebleken is dat die bedoeling voor UPS Ltd. kenbaar was. Voorts hebben Datec c.s. bij repliek nog aangevoerd dat UPS Ltd. moet worden geacht ermee bekend te zijn ‘dat de door Datec ten vervoer aangeboden colli in het algemeen een hogere waarde belopen dat het bedrag van US$ 50.000,--’. Daargelaten welke betekenis het daartoe door Datec c.s. overgelegde schrijven van de expediteur van Datec (Tibbett & Brittan Ltd.) heeft, had het tegen de achtergrond van de bewoordingen van art. 3 sub a onder ii. in combinatie met de beweerdelijk daarvan afwijkende vervoersbehoefte van Datec op haar weg gelegen om specifiek met UPS Ltd. overeen te komen dat voornoemde bepaling niet zou gelden. Niet is gesteld of gebleken dat een zodanige afspraak is gemaakt. Derhalve moet aan de bij repliek betrokken stellingname van Datec c.s. worden voorbijgegaan.

Ten aanzien van de voorgaande overwegingen kan in het midden blijven in welke hoedanigheid de schadevordering is ingesteld. Immers, voor zover AIG ageert uit hoofde van de door UPS c.s. niet-betwiste cessie van de rechten van Eurobridge, geldt dat weliswaar op de vrachtbrief niet met zoveel woorden melding is gemaakt van toepasselijkheid van de vervoerscondities, maar moet UPS Ltd. worden geacht te zijn geslaagd in het tegenbewijs als waarvan in art. 9 CMR sprake is (vgl r.o. 5.21) Die vervoerscondities heeft ook Eurobridge onder de gegeven omstandigheden tegen zich te laten gelden.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat de verbodsbepaling ex art. 3 sub a onder ii uit de vervoerscondities ten opzichte van Datec gelding heeft. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat laatstgenoemde zonder instemming van UPS Ltd. een pakket ten vervoer heeft aangeboden met een hogere waarde dan (het equivalent van) US$ 50.000,--, zijnde strijdig met voornoemde verbodsbepaling. Aldus staat ter beoordeling of UPS Ltd. een beroep op dwaling toekomt, welke vraag bij gebreke van een specifieke regeling in het CMR-verdrag naar Nederlands recht moet worden beantwoord. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

Aan hun primaire beroep op dwaling hebben UPS c.s. ten grondslag gelegd dat Datec op de vrachtbrief niets heeft ingevuld over de waarde van de zending, bij gebreke waarvan zij in de veronderstelling verkeerden dat het onderhavige pakket geen hogere waarde vertegenwoordigde dan US$ 50.000,--. Datec c.s. hebben daartegen aangevoerd dat de vrachtbrief slechts een vakje voor ‘Declared Value for Insurance’ vermeldt en, aangezien Datec zelf een transportverzekering had afgesloten en derhalve geen gebruik wenste te maken van de aangeboden verzekeringsfaciliteit, dat vakje niet door Datec is ingevuld. Die stellingname is door UPS c.s. niet weersproken. Gelet op de verstrekkende consequenties die UPS aan het handelen door afzenders overeenkomstig het bepaalde in art. 3 sub a onder ii van de vervoerscondities verbindt, had het op de weg van UPS Ltd. gelegen om in de vrachtbrief een vakje op te nemen waarin de afzender de waarde van de pakketzending moest opgeven, hetgeen voor haar als opsteller van het betreffende document eenvoudig te verwezenlijken was. Aan de hand van het aldus door de afzender ingevulde vakje op de vrachtbrief had UPS Ltd. vervolgens kunnen vaststellen hoe de waarde van het pakket zich verhield tot voornoemd art. 3 sub a onder ii van de vervoerscondities teneinde in voorkomend geval het bepaalde in art. 3 sub c onder i te kunnen toepassen. Dat heeft UPS Ltd. achterwege gelaten. Om die reden komt UPS Ltd. in redelijkheid geen beroep op dwaling toe.

Met betrekking tot de vorderingen op UPS B.V. verschillen partijen over de vraag of UPS B.V. als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 CMR heeft te gelden. Die vraag moet in ontkennende zin worden beantwoord. Laatstgenoemd artikel ziet alleen op aaneengesloten wegvervoer door opvolgende wegvervoerders. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake geweest, omdat, naar tussen partijen niet in geschil is, het wegvervoer van Keulen naar Schiphol heeft plaatsgevonden onmiddellijk in aansluiting op een vervoerstraject door de lucht, te weten van Luton naar Keulen. Om die reden kan UPS B.V. niet als opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 CMR worden aangemerkt, maar heeft zij te gelden als hulppersoon van UPS Ltd. in de zin van art. 3 CMR.

Het voorgaande betekent dat UPS B.V. evenmin ex art. 34 CMR partij is geworden bij de tussen Datec en UPS Ltd. gesloten vervoerovereenkomst. Reeds om die reden moet het bij wijze van primair verweer gedane beroep op dwaling worden afgewezen.

Ten aanzien van het subsidiaire, op art. 23 CMR gebaseerde verweer overweegt de rechtbank het volgende. Dat ook UPS B.V. zich op die verdragsbepaling kan beroepen, volgt uit art. 28 lid 2 CMR. Datec c.s. hebben een beroep gedaan op het procesverbaal van aangifte van de litigieuze diefstal door de manager security van UPS B.V., dat voor zover in dit verband van belang het volgende vermeldt:

Daaruit moet worden afgeleid dat de zending is verdwenen uit het distributiecentrum van UPS B.V. in Amsterdam.

Voorts hebben Datec c.s. bij repliek aangevoerd dat

UPS c.s. hebben dat bij dupliek niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Evenmin is van de zijde van UPS c.s. betwist dat de verdwijning heeft plaatsgevonden gedurende de periode dat de zending zich in hun exclusieve invloedsfeer bevond alsmede dat slechts tewerkgestelden van UPS B.V. toegang tot de loods hadden. Tenslotte hebben UPS c.s. niet weersproken dat blijkens het/de door Datec c.s. aangehaalde en overgelegde rapport, rechterlijke uitspraken en verklaring in het verleden met regelmaat sprake is geweest van diefstallen uit het Amsterdamse distributiecentrum van UPS B.V.. Tegen die achtergrond had van UPS c.s. mogen worden verwacht dat zij gedegen onderzoek hadden ingesteld naar de oorzaak en omstandigheden waaronder de door hen niet betwiste verdwijning van de zending heeft plaatsgevonden en de daarmee verband houdende rapportage hadden overgelegd. Dat hebben zij nagelaten.

Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een afhankelijkheidsrelatie die meebrengt dat tegenover de gemotiveerde en onderbouwde stellingname van Datec c.s. dat de verdwijning het gevolg is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld in de zin van art. 29 CMR UPS c.s. niet kunnen volstaan de doorbreking van de limiet van art. 23 CMR te betwisten op het enkele en in het geheel niet onderbouwde argument dat zij geen weet hebben van wat er met de zending is gebeurd. Dat geldt ook ten aanzien van hun, op het Geldnet-arrest toegespitste stellingname dat niet vaststaat dat sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van haar ondergeschikten dan wel van andere personen van wier diensten zij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik hebben gemaakt. Aldus zijn UPS c.s. tekortgeschoten in de op hen rustende verplichting om de stellingname van Datec c.s. in een daaraan beantwoordende mate van specificiteit te weerspreken. Daaraan moet de conclusie worden verbonden dat het verweer moet worden gepasseerd.

Ter zake van de vraag of UPS c.s. daarmee onbeperkt aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de verdwijning van de zending overweegt de rechtbank het volgende. Toepassing van de vervoerscondities in de door UPS c.s. voorgestane zin, erop neerkomend dat UPS c.s. niet tot een hoger bedrag aansprakelijk zijn dan US$ 50.000,--, leidt tot een resultaat dat afwijkt van het bepaalde in art. 29 CMR. Aangezien daarop ingevolge art. 41 CMR de nietigheidssanctie is gesteld, kan zodanige uitleg niet worden aanvaard. Een en ander heeft tot gevolg dat UPS c.s. onbeperkt aansprakelijk zijn voor het verlies van de zending.

Bij pleidooi hebben UPS c.s. de hoogte van de door Datec c.s. gevorderde en op de factuurwaarde gebaseerde schade betwist. Aangezien UPS c.s. zodanig verweer voor het eerst bij pleidooi hebben gedaan, terwijl zij alle gelegenheid hebben gehad om zich in de daaraan voorafgegane conclusiewisseling daarvan te bedienen maar daarvan om hen moverende redenen hebben afgezien, moet dat verweer als strijdig met een goede procesorde worden beschouwd. Om die reden wordt aan dat verweer voorbijgegaan. Dat betekent dat de door Datec c.s. gevorderde schade overeenkomstig de factuurwaarde en vermeerderd met de evenmin betwiste aanspraak op vergoeding van de CMR-rente vanaf 23 april 2002 zal worden toegewezen, met dien verstande daarop in mindering zal strekken een bedrag overeenkomend met de limiet ex art. 23 CMR. Immers, UPS c.s. hebben bij conclusie van antwoord aangevoerd zodanig bedrag te hebben betaald, hetgeen door Datec c.s. niet is weersproken. Derhalve moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan.

UPS c.s. hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Om die reden zullen die kosten overeenkomstig de vordering worden toegewezen.