Rb. Den Haag, 03-09-2021, nr. 9093578 RP VERZ 21-50189

Stern 3F heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 15 maart 2021, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Op 30 april 2021 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens Stern 3F, bijgestaan door mr. M.C. Zaal. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M.L. Brunia. Ter zitting zijn door Stern 3F pleitaantekeningen overgelegd die zich in het procesdossier bevinden. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich tevens in het procesdossier bevinden.

Stern 3F, tevens handelend onder de naam Ford-dealer Stern, maakt onderdeel uit van de beursgenoteerde Stern Groep N.V. Stern Groep is een automotive onderneming die zowel autodealerbedrijven als autodiensten omvat. De Dealergroep Stern van Stern Groep vertegenwoordigen in vijf clusters (Stern 1 tot en met 5) meerdere merken, te weten: 1. Mercedes-Benz & Smart, 2. Renault, Dacia & Nissan, 3. Ford, 4. Volvo, LandRover, Jaguar, Alfa Romeo Mitsubishi, Jeep & Fiat, en 5. Opel & KIA.

Stern 3F heeft 12 bedrijfsvestigingen geconcentreerd in de regio’s Dordrecht, Rotterdam, Den Haag en Amsterdam.

[verweerder] is geboren op [geboortedag] 1979 en sinds 1 februari 2013 in dienst bij Stern 3F op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van 1e Autotechnicus op de bedrijfsvestiging te [plaats vestiging] tegen een salaris van € 3.115,63 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst zijn de cao voor het Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf en het Stern Personeelshandboek van toepassing.

Op de bedrijfsvestiging [plaats vestiging] bestaat het personeelsbestand uit een Service Manager, Service Adviseurs, Verkoopleider, Verkoop Adviseurs, een Magazijn medewerker en Werkplaatsmedewerkers. [verweerder] maakt onderdeel uit van het team Werkplaats. Dat team bestaat uit 2 Meewerkende voormannen en 5 werknemers werkzaam in de functie van 1e Autotechnicus en 1 Autotechnicus.

Stern 3F heeft op 15 juli 2020 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV, waarin de volgende vragen aan het UWV zijn voorgelegd:

“- Is er sprake van veelvuldig ziekteverzuim?

- Zo ja, zal deze situatie naar verwachting langer dan 26 weken voortduren?”

Op 5 oktober 2020 heeft het UWV een deskundigenoordeel uitgebracht.

Uit het Verzekeringsgeneeskundig rapport van [naam arts] , Verzekeringsarts van 22 september 2020, volgt dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim en dat deze situatie naar verwachting langer dan 26 weken zal voortduren.

Uit het Arbeidsdeskundig rapport van 4 oktober 2020 van [naam arbeidsdeskundige] , Arbeidsdeskundige, volgt dat [verweerder] zich in 2017 4x (104 uur totaal), in 2018 8x (173 uur totaal), in 2019 23x (468 uur totaal) en tot 10 juli 2020 13x (400 uur totaal) ziek heeft gemeld.

Stern 3F verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden en na aftrek van de tijd die deze procedure heeft geduurd, per 1 juni 2021 te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel c BW onder toekenning van een transitievergoeding van € 9.253,- bruto en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.

Aan dit verzoek legt Stern 3F ten grondslag dat sprake is van -kort gezegd -regelmatig ziekteverzuim van [verweerder] dat leidt tot zowel financieel als organisatorisch onaanvaardbare gevolgen voor Stern 3F. Ter onderbouwing daarvan heeft Stern 3F -verkort weergegeven- naar voren gebracht dat sprake is van financieel onaanvaardbare gevolgen omdat Stern 3F vanwege de planningen op de werkplaatsen geen andere 1e Autotechnicus van een andere bedrijfsvestiging in kan schakelen, waardoor zij genoodzaakt is een zzp’er in te schakelen. De zzp’er is pas de dag na de ziekmelding beschikbaar, waardoor Stern 3F een bedrag van € 560,- (7 x € 80,-) per eerste ziektedag aan omzet misloopt, aldus Stern 3F. Daarnaast stelt Stern 3F dat klanten hun auto pas later kunnen ophalen dan afgesproken ten gevolge van de ziekmelding van [verweerder] , waardoor Stern 3F een vervangende auto moet aanbieden, hetgeen € 50,- per dag kost. Stern 3F stelt dat, uitgaande van 20 werkdagen per maand, het financiële nadeel maandelijks

€ 12.000,- bedraagt. Stern 3F stelt verder dat zij organisatorisch nadeel lijdt. In dat kader voert zij aan dat de planning voor de reparaties en onderhoud aan auto’s ten gevolge van de ziekmeldingen van [verweerder] uitlopen, waardoor klanten ontevreden zijn en naar andere garages gaan. Daarnaast leidt zijn ziekteverzuim ertoe dat andere werknemers werkzaam in de functie van 1e Autotechnicus overbelast raken met extra werkzaamheden, hetgeen weer leidt tot ergernis en collega’s die niet meer bereid zijn extra werk op zich te nemen bij uitval van [verweerder] , aldus Stern 3F.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Op dat verweer wordt hierna – voor zover relevant – nader ingegaan.

Algemeen

Beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op de door Stern 3F aangevoerde grond.

Voorop staat dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in artikel 7:669, lid 3 onder c BW: “het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken, of bij een werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, 6 weken, geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.”

Regelmatig ziekteverzuim

De eerste vraag die in onderhavige procedure beantwoord dient te worden, is of sprake is van regelmatig ziekteverzuim in de zin van artikel 7:669, lid 3 onder c BW. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om “de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.100).

Door Stern 3F is in dit kader onweersproken gesteld dat [verweerder] zich in 2019 23x ziek heeft gemeld, welke ziekmeldingen variëren van 8 uur verzuim per ziekmelding tot 64 uur verzuim per ziekmelding. Verder is door Stern 3F gesteld dat het verzuimpercentage over 2019 en 2020 22,61 % respectievelijk 29,39 % bedroeg. Het gemiddelde ziekteverzuim binnen Stern 3F over 2020 was 4,9 %, aldus Stern 3F. Stern 3F heeft daarmee voldoende onderbouwd dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 onder c BW. Dit strookt ook met de bevindingen van de arbeidskundige zoals hiervoor onder 2.6 weergegeven.

Onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het regelmatig ziekteverzuim van [verweerder] tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van Stern 3F leidt.

Stern 3F heeft in dat kader aangevoerd dat in de vestiging te [plaats vestiging] reparaties en onderhoudsbeurten uitlopen ten gevolge van het ziekteverzuim van [verweerder] , waardoor de klanten van die vestiging ontevreden zijn en Stern 3F bij die vestiging ook klanten heeft verloren. Door [verweerder] is dit gemotiveerd bestreden en is aangevoerd dat zijn werk -na een ziekmelding- wordt gedaan door de overige collega’s en er dus geen vertraging wordt opgelopen in het uitvoeren van die werkzaamheden. Stern 3F heeft haar stelling in reactie op het verweer van [verweerder] niet nader onderbouwd; reden waarom moet worden uitgegaan van de juistheid van deze door [verweerder] aangevoerde feiten, zodat niet tot bewijslevering behoeft te worden overgegaan. Daarnaast is ook niet gebleken dat de kwaliteit van de service van Stern 3F in de vestiging te [plaats vestiging] is achteruit gegaan specifiek ten gevolge van het ziekteverzuim van [verweerder] , zoals door Stern 3F onder verwijzing naar een screenshot is gesteld. Stern 3F heeft in het geheel niet onderbouwd dat de achteruitgang in service-ervaring enig verband houdt met dit ziekteverzuim van [verweerder] . Verder is ook niet feitelijk onderbouwd dat andere werknemers in de functie van 1e Autotechnicus overbelast zijn geraakt of raken, doordat zij extra werkzaamheden moeten uitvoeren en/of dat daardoor bij de andere werknemers ergernis ontstaat, zoals door Stern 3F is gesteld. Door [verweerder] is deze stelling gemotiveerd bestreden en door Stern 3F zijn in dit verband geen enkele specifieke feiten of omstandigheden aangevoerd die -indien- bewezen deze gevolgtrekking zouden kunnen rechtvaardigen.

Stern 3F heeft verder aangevoerd dat het ziekteverzuim van [verweerder] financieel onaanvaardbare gevolgen voor haar bedrijfsvoering heeft, omdat het haar een verlies aan omzet van € 560,00,- en een bedrag van € 50,00 extra voor plaatsvervangend per eerste ziektedag kost. Stern 3F stelt dat haar financiële nadeel per maand, uitgaande van zo’n 20 werkdagen, € 12.000,- bedraagt. Zij heeft echter geen financiële (jaar)stukken overgelegd waarmee deze stelling geverifieerd kan worden Daarbij weegt mee dat door Stern 3F is aangevoerd dat telkens een zzp’er wordt ingeschakeld om het werk op te vangen. Hoe Stern 3F een nadeel van ongeveer € 12.000,- per maand kan lijden, zelfs als de zzp’er pas een dag na de ziekmelding beschikbaar is, is zonder nadere toelichting -die niet is gegeven- volstrekt onduidelijk. Stern 3F blijft op dit punt steken in ongefundeerde veronderstellingen. Immers uit de vaststaande feiten blijkt ook dat [verweerder] soms ook meerdere dagen achtereen ziek is. Niet duidelijk is dan ook waarom een eventueel nadeel van een eerste ziektedag in dat geval in de daaropvolgende dag of dagen kan worden ingelopen.

Stern 3F is, zoals zij zelf ook aanvoert, een grote, beursgenoteerde onderneming met meerdere vestigingen. Van een dergelijke onderneming mag meer mag worden verwacht om bij uitval van een werknemer voor vervanging te zorgen, dan van een kleinere werkgever met maar één vestiging. Zo bezien zal regelmatig ziekteverzuim als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 onder c BW van één werknemer niet zo snel zal leiden tot aanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van een grote organisatie als Stern 3F. Dit klemt te meer omdat Stern 3F heeft aangevoerd dat zij een ondernemingsbreed verzuimbeleid hanteert, terwijl zij haar stellingen met betrekking tot de volgens haar onaanvaardbare gevolgen van het verzuim van [verweerder] vervolgens uitsluitend toespitst op de situatie binnen haar vestiging te [plaats vestiging] . Van een onderneming van een grootte als Stern 3F mag in beginsel worden verwacht dat zij ziekteverzuim eveneens ondernemingsbreed opvangt. Dat het binnen haar organisatie niet mogelijk is voor vervanging te zorgen vanuit een ander vestiging, omdat sprake is van een groot concern met allerlei verschillende automerken en een monteur die werkt voor het ene automerk bij de ene vestiging niet zo gemakkelijk als monteur kan werken voor het andere automerk bij een andere vestiging, is niet aannemelijk geworden.

Stern 3F stelt dat uitwisseling van monteurs binnen 3F niet mogelijk zou zijn, omdat het werk wordt ingepland per automerk, per vestiging en verder uitwisseling van de monteurs ook geografisch gezien niet mogelijk is. Daar staat tegenover dat ter zitting is door [verweerder] is aangevoerd dat het regelmatig voorkomt dat door de monteurs op de bedrijfsvestiging in [plaats vestiging] aan een auto van een ander merk dan Ford wordt gewerkt. Door Stern 3F is daarop in het algemeen gereageerd met de mededeling dat dit hoogst ongebruikelijk is en slechts sporadisch voorkomt. Bij de mondelinge behandeling is echter niemand verschenen die werkzaam is bij de bedrijfsvestiging [plaats vestiging] . De feitelijke situatie in die vestiging is daardoor door 3F niet voldoende toegelicht en dat had wel op haar weg gelegen, gezien haar stellingen. Dat de bedrijfsvestiging te [plaats vestiging] binnen het concern van 3F een kleine vestiging is en binnen het concern een relatief hoger verlies lijdt, is evenmin voldoende om te oordelen dat alleen al daarom binnen het concern van 3F als geheel de gevolgen van het verzuim [verweerder] onaanvaardbaar zijn voor haar bedrijfsvoering.

Aldus is niet komen vast te staan dat de situatie in bedrijfsvestiging te [plaats vestiging] zo uitzonderlijk of nijpend is, dat daarvoor ondanks het ondernemingsbrede verzuimbeleid van Stern 3F voor die vestiging een uitzondering moet worden gemaakt, in die zin dat regelmatig verzuim van één werknemer in één vestiging te weten [verweerder] , al zou leiden tot voor de hele onderneming van 3F onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering.

Daar komt verder bij dat uit de arbeidsovereenkomst van [verweerder] niet blijkt dat partijen een vaste standplaats zijn overeengekomen. Niet is gesteld of gebleken dat 3F met haar werknemers een vaste standplaats overeenkomt. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom Stern 3F geen mogelijkheden zou hebben om bij uitval van [verweerder] , andere en minder vertrekkende maatregelen te nemen dan beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .

Door Stern 3F is ook aangevoerd dat gezien de financiële situatie van de bedrijfsvestiging [plaats vestiging] bij die vestiging een reorganisatie zou moeten plaatsvinden maar dat dit die bedrijfsvestiging niet zal helpen, omdat in dat geval op grond van het afspiegelingsbeginsel een andere werknemer dan [verweerder] voor ontslag zou moeten worden voorgedragen en het probleem voor de bezetting op de werkplaats van de vestiging [plaats vestiging] dan alleen nog maar groter wordt. Door [verweerder] is in dat kader onweersproken en onder verwijzing naar het door Stern 3F overgelegde personeelsoverzicht daartegenover gesteld dat er in de werkplaats te [plaats vestiging] twee werknemers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 juni 2021. Bij het niet verlengen van die overeenkomsten zou een reorganisatie overbodig zijn, terwijl [verweerder] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. Daar komt nog bij dat uit het Arbeidsdeskundig rapport van 4 oktober 2020 volgt dat het ziekteverzuim van [verweerder] al vanaf 2017/2018 aan het oplopen is en dat Stern 3F daar tot het indienen van dit verzoek nooit enige consequentie aan heeft verbonden. Tegen deze achtergrond is het eerder aannemelijk dat het onderhavige ontbindingsverzoek verband houdt met de bedrijfseconomische omstandigheden van Stern 3F. Dergelijke bedrijfseconomische omstandigheden zijn echter niet te kwalificeren als voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 onder c BW

De conclusie van dit alles moet zijn dat Stern 3F onvoldoende heeft onderbouwd dat het regelmatige ziekteverzuim van [verweerder] tot onaanvaardbare gevolgen leidt voor haar bedrijfsvoering. Het verzoek van Stern 3F is dus niet voor toewijzing vatbaar De overige stellingen en weren van partijen behoeven dus geen bespreking meer.

Stern 3F zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt Stern 3F tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot deze uitspraak vaststelt op € 624,00, te weten:

griffierecht € 126,00

salaris gemachtigde € 498,00 (2 punten à € 249,00);

verklaart deze beschikking ten aanzien van de onder 6.2. gegeven kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter en op 28 mei 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.