2.9 Rechtswaarborgen V: het recht op handhaving

Zoals gezegd is handhaving onlosmakelijk verbonden met rechtsbescherming. Vanuit de rechtsstaatidee kan het één niet los van het ander bestaan. Mensenrechten moeten immers zowel worden gehandhaafd door de verdachte bescherming te bieden tegen een almachtigde vervolgende overheid en anderszijds moet die overheid juist ook waar nodig tot vervolging overgaan om gemaakte inbreuken op de materiële verdragsrechten van haar burgers te herstellen. Waar het EVRM na een vrij lange periode van betrekkelijke rust vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw eerst vooral werd ingeroepen om de burger bescherming te bieden tegen de overheid, is vanaf de eeuwwisseling ook steeds vaker een beroep op het EHRM gedaan omdat de overheid had nagelaten handhavend in te grijpen om mensenrechten te waarborgen. Waar het gaat om het verzuim om ernstige geweldsmisdrijven te onderzoeken en de daders te vervolgen en te bestraffen kan het zowel gaan om particuliere daders als om overheidsfunctionarissen en overheden. Het betreft hier dan gewoonlijk klachten inzake schending van de art. 2, 3 en/of 8 EVRM. Indien sprake is van etnisch geweld komt daar schending van art. 14 EVRM bij. Hieronder zal ik een aantal (al dan niet met elkaar samenhangende) aspecten van dit recht op handhaving onderscheiden.

Op de staat rust ten eerste de plicht om het nationale strafrecht zo in te richten dat het schenden van mensenrechten strafbaar is en dat de schender kan worden vervolgd. Een voorbeeld waarin het Hof een verdagsstaat op de vingers tikte omdat het te hoge eisen stelde aan het kunnen bewijzen van verkrachting vormt de zaak M.C.1 Annotar Mols merkt in dit verband op dat het Hof de margin of appreciation van de verdragsstaten (terecht) vernauwt door een dynamische toepassing van het EVRM. Vergelijkbaar in dit verband was de klacht tegen Nederland in de zaak X and Y. In die zaak ging het om de mislukte poging van de vader van een minderjarig zwakbegaafd meisje aangifte te doen van haar verkrachting die vlak na haar zestiende verjaardag had plaatsgevonden. Omdat het meisje zestien was kon alleen zij gelet op — het inmiddels vervallen — art. 248 ter Sr een strafklacht indienen. Dat zij daartoe niet in staat was wegens een geestelijk gebrek was in dat verband irrelevant. Deze absolute beperking om het gepleegde misdrijf met succes te kunnen vervolgen kon uiteraard niet door de beugel.2

In de tweede plaats dient de staat bij ernstige inbreuken ook daadwerkelijk over te gaan tot opsporing en vervolging en dient de dader zijn straf niet te ontlopen. Dit speelt te meer waar het gaat om voorzienbaar geweld tegen kwestbare groepen of minderheden. Een recent voorbeeld van sekse gerelateerd geweld vormt een gegronde klacht tegen Turkije ter zake van het stelselmatig inadequaat ingrijpen door overheid en rechter in een situatie waarin een vrouw en haar moeder jarenlang werden mishandeld door de echtgenoot van de vrouw, hetgeen uiteindelijk uitmondde in het door de man doodschieten van de schoonmoeder en het na zijn detentie opnieuw bedreigen van zijn inmiddels ex-vrouw. Het Hof oordeelde onder meer dat het hier ging om gender-based violence en dat het strafrechtsysteem daartegen afschrikwekkend had moeten optreden teneinde verder geweld door de dader te voorkomen.3 Ook kan worden gewezen op een vrij principiële uitspraak van het Hof dat ziet op een op Cyprus onder verdachte omstandigheden verongelukt Russisch animeermeisje dat mogelijk slachtoffer was van mensenhandel.4

Met name in voormalige oostbloklanden komt etnisch geweld voor en kan de autoriteiten het verwijt worden gemaakt dat zij daar zelf niet actief tegen optreden,5 dit voor zover het geweld niet al zelf uitgaat van de staat, zoals veelvuldig het geval is bij het Russische optreden in Tsetsjenië.6 Overigens heeft ook Turkije een reputatie opgebouwd waar het gaat om staatsterreur tegen de koerdische minderheid7 en heeft het optreden van de autoriteiten in Noord-Ierland de nodige vraagtekens opgeleverd.8 Maar ook landen met een rechtsstaattraditie kunnen geconfronteerd worden met gegronde klachten over passiviteit van het opsporingsapparaat of juist politiegeweld. Waar uitoefening van het geweldsmonopolie door de overheid leidt tot de dood kan sprake zijn van schending van art. 2 EVRM door de staat indien het geweld onnodig of buitensporig was (een materiële schending van art. 2 EVRM) of indien het onderzoek naar de toedracht onzorgvuldig is geweest, zodat niet kan worden vastgesteld of sprake is van een materiële schending van art. 2 EVRM (een procedurele schending van art. 2 EVRM). Een voorbeeld van dit laatste vormt de Nederlandse zaak Ramsahai. De Grote Kamer viel hier over het feit dat geen sporenonderzoek was gedaan, dat geen voorzorgsmaatregelen waren getroffen om te voorkomen dat de twee agenten die betrokken waren bij het schietincedent met dodelijke afloop hun verklaringen op elkaar konden afstemmen en dat het onderzoek aanvankelijk is uitgevoerd door de politieafdeling waarvan de betrokken agenten deel uitmaakten.9 Een arrestatie door Franse politiefunctionarissen met dodelijke afloop leverde strijd op met de materiële verplichtingen die uit art. 2 EVRM volgen. Het ging hier om verstikking doordat één van de agenten langdurig een knie in de rug van de geboeide Saoud drukte om hem in bedwang te houden. Het Hof stelde vast dat de agenten, die op de hoogte waren gesteld van de psychische ziekte van Saoud, die bovendien zichtbaar gewond was, hun greep op geen enkel moment hebben versoepeld of een medisch onderzoek hebben laten verrichten, maar hem gedurende 35 minuten tegen de grond hebben gehouden in een positie die volgens medische experts mogelijkerwijs de dood tot gevolg kon hebben door positionele verstikking. Het Hof betreurde het dat de Franse autoriteiten geen enkele instructie hadden uitgevaardigd ten aanzien van dit soort immobilisatietechnieken en dat ondanks de aanwezigheid van professionals geen enkele medische zorg was geboden.10 Waar op de overheid een geweldsmonopolie rust mag worden verwacht dat gezagsdragers met de nodige terughoudendheid daarvan gebruik maken.11

In de derde plaats kan in het kader van het verdragsrechtelijke vereiste van bestraffing van de dader worden gewezen op (schijnbaar) conlicterende verdragsrechten die in de weg lijken te staan aan een succesvolle vervolging. Zo zal een nationale rechter juist op grond van art. 8 EVRM wellicht geneigd zijn om terughoudend om te gaan met verzoeken van de verdiging om een minderjarig slachtoffer van seksueel misbruik op te roepen voor een nader verhoor opdat de verdediging vragen kan stellen aan die getuige. Juist omdat in zaken waarin een veroordeling valt of staat met de verklaring van het slachtoffer, zal het niet bieden van enige compensatie aan de verdediging met het oog op art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM ertoe leiden dat een veroordeling geen stand zal kunnen houden. Het minderjarig slachtoffer is weliswaar uit privacyoverwegingen een pijnlijk tweede verhoor bespaard, maar ziet mogelijk als eindresultaat ditzelfde verdragsrecht alsook het recht als bedoeld in art. 3 EVRM, verdampen door de vrijspraak van de dader. De verdragsstaten zullen aldus hun procesrecht zo moeten inrichten dat voldoende compensatie aan de verdediging wordt geboden om toch op enigerlei wijze vragen te kunnen stellen aan het minderjarige slachtoffer teneinde te voorkomen dat de in art. 3 en 8 EVRM besloten liggende rechten in het gedrang komen.12 In dit verband kan ook worden gewezen op de zaak Gäfgen. Waar enerzijds de dreiging van marteling in strijd kwam met art. 3 EVRM, werd anderzijds door de Grote Kamer een veroordeling voor ontvoering en moord mogelijk geacht doordat het Hof het causaal verband verbroken achtte tussen het onder dwang verkregen bewijs en de latere 'vrijwillige' verklaring van Gäfgen. Waar art. 3 EVRM als een absoluut recht werd beschouwd, gold dat niet voor art. 6 EVRM. Bij de toepassing van art. 6 EVRM woog mee dat de samenleving er groot belang bij heeft dat de ontvoerder en moordenaar van het minderjarige kind kon worden bestraft. Onderstaand citaat vat het probleem samen:

In de vierde plaats — en dit volgt al uit de eerste twee punten — kan de overheid mogelijk zelf onderwerp worden van strafrechtelijk onderzoek indien het mensrechten schendt. Een voorbeeld vormt een Russische modderstroom met dodelijke gevolgen, welke de autoriteiten hadden kunnen voorkomen. Omdat de autoriteiten tegen beter weten in geen maatregelen hadden getroffen en de bevolking ook onvoldoende hadden gewaarschuwd was art. 2 EVRM in materiële zin geschonden. Nu voorts ieder serieus (strafrechtelijk) onderzoek achterwege was gebleven was voorts art. 2 EVRM in procedurele zin geschonden. Met betrekking tot de procedurele verplichtingen overwoog het Hof onder meer:

Van den Munckhof leidt uit deze jurisprudentie af dat het niet vervolgen van overheden onder omstandigheden zelf strijd met art. 2 (of art. 3) EVRM kan opleveren.15 Dit lijkt inderdaad te volgen uit bovenstaand citaat. Verderop in zijn overwegingen neemt het Hof ook in ogenschouw dat civielrechtelijke mogelijkheden voor de klagers ontbraken. Het lijkt er bij eerste lezing op dat Het Hof dit meeneent om te kunnen concluderen dat art. 2 EVRM in zijn procedurele betekenis is geschonden. Die overwegingen moeten echter worden gezien in de sleutel van art. 13 EVRM ("effective remedy").16 Het vorenstaande laat echter onverlet dat deze jurisprudentie niet met zich brengt dat overheden (als rechtpersoon) per definitie strafrechtelijk aansprakelijk gesteld moeten kunnen worden. Er kan immers ook aan de hier genoemde eisen worden voldaan door de verantwoordelijke bestuurders, dus natuurlijke personen, te bestraffen. Tevens kan worden gedacht aan het nemen van politieke verantwoordelijkheid.17 Maar wel gaat het in zaken als deze — waar slachtoffers zijn te wijten aan stilzitten in plaats van aan handelen — om de eindverantwoordelijken en niet slechts om de uitvoerende agenten of soldaten.18 Niet geheel duidelijk is of onder omstandigheden ook kan worden volstaan met een bestuurlijke boete of dat bij verwijtbare incidenten met fatale afloop altijd het strafrecht moet worden ingeroepen.19 Duidelijk mag zijn dat de Staat aansprakelijk kan worden gesteld voor onrechtmatige rechtspraak. De jurisprudentie rond art. 6 lid 1 EVRM gaat daar immers in veel gevallen over. Iets anders is of rechters ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor hun beslissingen indien die in strijd komen met fundamentele verdragsrechten. Waar in de wetenschap en de politiek thans de nodige belangstelling bestaat voor (strafrechtelijke) aansprakelijkheid voor rechters vanwege onjuiste beslissingen — welke modegril ons wel op een erg hellend vlak brengt, want een dergelijke vergaande aansprakelijkheid van rechters raakt de kern van de rechterlijke onafhankelijkheid20 —, heeft het EHRM zich ook al eens gebogen over de beperkte mogelijkheid om rechters te vervolgen. In de zaak Ernst en anderen waren vier journalisten niet geporteerd van het optreden van een Belgische onderzoeksrechter die bij hen thuis en op hun redacties huiszoekingen had laten verrichten met het oog op door hen vergaarde gegevens, die voor twee grote strafrechtelijke onderzoeken van belang waren. De journalisten en hun redacties, die zelf geen verdachte waren, meenden dat hun beroepsgeheim was geschonden en wilden als burgerlijke partij een strafzaak tegen de onderzoeksrechter entameren. Die strafzaak kwam er echter niet omdat alleen de procureur-generaal bij het Hof van Beroep bevoegd is een strafvervolging jegens een magistraat in te stellen. Het EHRM achtte de klachten die zagen op de art. 6, 13 en 14 EVRM ongegrond.21 Volgens het Hof was het toekennen van een zekere immuniteit aan rechterlijke ambtenaren een algemeen en gevestigd gebruik teneinde een goed functionerend gerechtelijk apparaat te verzekeren en werd daarmee derhalve een legitiem doel nagestreefd. Ook betrof het een proportioneel middel. Het rechterlijke privilege is namelijk inherent aan de garantie op een eerlijk proces en omdat bepaalde beperkingen op het recht op toegang tot de rechter inherent zij aan dit recht, moeten deze worden gerespecteerd.22 Voorts achtte het Hof het van belang dat er een remedy voorhanden was in vorm van civiele aansprakelijkheid van de staat wegens onrechtmatige rechterlijke beslissingen. De klachten ter zake van schending van de art. 8 en 10 EVRM slaagden echter wel. Het ingezette strafvorderlijke onderzoeksmiddel en de wijze waarop het werd ingezet werd disproportioneel bevonden.

Afsluitend noem ik hier nog enkele procedurele kwesties die samenhangen met het al dan niet met succes kunnen afdwingen van handhaving. In een Nederlandse zaak oordeelde het Hof dat de beklagprocedure met betrekking tot de beslissing van het OM niet tot vervolging over te gaan (art. 12 e.v. Sv) niet openbaar hoeft te zijn en dat het niet openbaar maken van de uitspraak van het gerechtshof evenmin een verdragsschending oplevert. In dit kader is van belang dat het Hof oordeelde dat de beklagprocedure diende worden beoordeeld in het licht van het verdragsrecht dat zou zijn geschonden door de niet vervolgde politieambtenaar — in casu art. 2 EVRM en dat art. 6 EVRM niet van toepassing is op die procedure.23 In het geval dat informatie boven tafel komt die een nieuw licht schijnt op een oude onopgeloste zaak doet zich de vraag voor of en in welke vorm de procedurele verplichtingen tot onderzoek door de autoriteiten herleeft. Het Hof heeft in een dergelijk geval geoordeeld dat het klachtrecht in een dergelijk geval niet reeds ingevolge art. 35 EVRM is verjaard, omdat na het oorspronkelijk onderzoek inmiddels meer dan een half jaar is verstreken. Wel zal niet iedere bewering of beschuldigiging een onderzoeksverplichting teweeg kunnen brengen. Het moet dus wel gaan om relevante nova.24 Het verrichten van zogenoemde cold case-onderzoeken door de politie kan dus ook met zich brengen dat de uitkomsten van een dergelijke onderzoek verplichten tot het nemen van vervolgstappen voor zover de delicten niet zijn verjaard.